AS/0004- /2021-RC

SALA PLENA

AUTO SUPREMO:

FECHA:

04/2021 - RC

Sucre, 18 de febrero de 2021

EXPEDIENTES:

PROCESO:

02/2020 R. Casación

Contencioso

PARTES:

Empresa Serpetrol LTDA contra Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Juan Carlos Berrios Albizu

VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por la Empresa Serpetrol LTDA (fs. 896- 903) y Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (fs. 906 913), contra la Sentencia N° 67 de 14 de junio de 2019. pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa. Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia (fs. 882-894), dentro el Proceso Contencioso de Nulidad de Resolución de Contrato, seguido por la Empresa Serpetrol LTDA contra Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB); las respuestas (fs. 922-925 y 928-939); el Supremo de Admisión N° 52/2020 de 07 de septiembre (fs. 944- 946); los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO 1:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

SERPETROL LTDA, representado por Mauricio Primo Cognini Montero, José Gonzalo Valenzuela Terrazas y Luis Fernando Urquieta Arias, al amparo de los arts. 292, 339, 344, 347, 572 y 573 del Código Civil (CC); arts. 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil (CProC); Ley 620 y arts. 110 y siguientes del Código Procesal Civil (CPC), interponen demanda contenciosa solicitando sea declarada PROBADA y se disponga: (i) declarar nulo e ineficaz el acto y procedimiento de resolución de contrato y la devolución de la póliza de garantía de cumplimiento de contrato; (ii) se reconozca la existencia de 56 días por eventos compensables; (iii) la cancelación inmediata de los ítems ejecutados pendientes de pago que suman Bs.2.516.394,72; y. (iv) el pago de daños y perjuicios consistente en intereses legales por el retraso en el pago que asciende a Bs. 100.517,90 y los gastos relacionados con la renovación de la póliza de garantía que asciende a Sus.2.763 (fs. 343-371).

Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), representado legalmente por Gualberto Edwin Romero Huerta, invocando los arts. 109.1. 115.1. 120.1 y 361 de la Constitución Política del Estado (CPE); arts. 345, 346 núm. 1), 775 al 781 del CProC; arts. 2 y 4 de la Ley 620, con relación a la Disposición Final Tercera del CPC, se apersona y contesta negativamente la demanda, solicitando sea declarada IMPROBADA la demanda contenciosa (fs. 519-541).

Asumida la competencia por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, la Sentencia N° 67 de 14 de junio de 2019. declaró PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa; en consecuencia, declaró la nulidad e ineficacia de la Resolución de Contrato cursada en la Nota GRGD/1569/2016 de 20 de octubre; asimismo, dejó sin efecto la ejecución de la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato, manteniéndose vigente hasta el cierre final de la obra. De igual manera, declaró IMPROBADA en cuanto al reconocimiento de los eventos compensables a efectos de reducir los días multa; entonces, no ha lugar al pago demandado de Bs.2.516.394,72, por cuanto el monto adeudado debe ser el resultado de la conciliación de cuentas entre lo ejecutado y los días de atraso multados. Asimismo, no ha lugar al pago de daños y perjuicios y al de los gastos realizados para el mantenimiento de la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato. Sin costas ni costos (fs. 882-894).

Entre los fundamentos se extrae lo siguiente:

Con relación al primer punto.

De la valoración probatoria, el contrato previno como plazo de ejecución total de la obra, 150 días calendario, empero, éste fue ampliándose primero, por el Contrato Modificatorio N° 1 ampliando a 29 días más la entrega de la obra; posteriormente, mediante la Orden de Cambio N° 1, se amplía el plazo a 20 días más; más adelante, se realiza una segunda orden de cambio que amplía 4 días más; pasado otro tiempo, se efectúa una tercera orden de cambio que amplía el plazo de ejecución de la obra por 12 días más, sumando un total de 150 a 215 días, con fecha de conclusión de la obra el 23 de noviembre de 2015. En tal sentido, concluida supuestamente la obra y revisada la fecha de entrega definitiva, la entrega se realizó el 13 de enero de 2016. es decir después de 30 días del término fijado para la misma.

Revisadas las causales para la resolución del contrato, las mismas no sólo versaron sobre la aplicación de la Cláusula N° 20, siendo las mismas:

Inciso g), refiere negligencia reiterada tres veces en el cumplimiento de las especificaciones, planos o de instrucciones escritas del supervisor.

Si bien la redacción de éste inciso, refiere a especificaciones o planos que serían de carácter técnico o de instrucciones escritas, no precisa el momento en que puedan realizarse, ya sea en la ejecución de la obra o para su entrega, empero. Supervisión realizó cabalmente esa función al observar diferentes ítems a tiempo de la entrega provisional de la obra, los que a su vez fueron subsanados para la entrega definitiva, tal como se verifica a fs. 66. Entonces, la causal aludida por negligencia reiterada de tres veces, no sustenta la resolución de contrato efectivizada en sede administrativa.

Inciso h), por subcontrataciones de una parte de la obra sin que ésta haya sido prevista en la propuesta y/o sin contar con la autorización escrita del Supervisor.

Esta subcontratación de Bs. 17.300. no tuvo un valor mayor del 0.1 % en proporcional monto final del contrato que fue de Bs. 16.814.926.82. tampoco tuvo mayor incidencia en la ejecución del proyecto, que además contó con una entrega provisional y una definitiva sin mayor observación al respecto.

Cita el art. 573 del CC y refiere que en la especie está demostrado, por las circunstancias de la ejecución del proyecto, que se subcontrató actuando de buena fe, ya que no se ocultó ni se negó esta contratación, más al contarlo, Supervisión tuvo conocimiento de aquello, participando en conjunto en la realización de los trabajos contratados por esta subcontratada. En tal contexto, tampoco procede la resolución de contrato por esta causa.

Inciso i), relativa a que la multa por atraso en la entrega provisional o definitiva, alcance al 10% del monto total del contrato (decisión optativa), o al 20% de forma obligatoria.

Por el CITE: BCI-SUP-RPG.IF-21/2015-295 de 21 de septiembre. Supervisión informa que por el porcentaje de la multa en el atraso de la entrega provisional, se corre el riesgo de que el contratante opte por la resolución del mismo por causas imputables a él con las consecuencias legales correspondientes; bajo esta circunstancia, se realizó el Acta de Recepción Provisional de 23 de diciembre de 2015. que generó 23 observaciones que deberían ser corregidas en un plazo calendario de 20 días. Subsanadas las observaciones, el 13 de enero de 2016, se hizo la recepción definitiva; sin embargo, no es suscrita por todas las partes ya que ésta acta contempló 30 días de retraso, lo cual no fue aceptado por el contratista. En esta parte se resalta que antes de la entrega provisional de la obra, ya se conocía por Supervisión de los días de mora, los cuales sobrepasaban el 10% de porcentaje y exigían según contrato su resolución.

Pese a ello, se le exigió al contratista culminar la obra y subsanar, enmendar o corregir las observaciones realizadas a efectos de preceder a la entrega definitiva; es decir, pese al conocimiento del presunto desfase de tiempo, se consiente con la prosecución en la ejecución del proyecto dándola por bien hecha. Pero de forma desleal, ante la no suscripción del Acta de Recepción Definitiva por parte del contratista, se promueve la resolución de contrato con la nota de intención el 13 de septiembre de 2016. o sea después de ocho meses de la recepción definitiva de la obra, lo que conlleva a afirmar que el contratista permitió y aceptó este supuesto desfase, razón por la cual no activó inmediatamente su derecho de resolver el contrato.

En este contexto, el contratista supo y aceptó el desfase en el tiempo de ejecución de la obra y lo consintió, bajo el argumento de no perjudicar la ejecución de la misma para el beneficio de la ciudadanía de La Paz, consecuentemente, precluyó su derecho, por lo que pretender después de ocho meses activar la causal de resolución por multas que excedan del 10%, no tiene coherencia jurídica. Máxime si la referida clausula 20.2.1 en su inciso i) no es taxativa ya que habla de la multa en el 20% para la resolución de forma obligatoria, más no en un porcentaje menor a ese, como en el caso del 12%.

Entonces, ninguna de las causales de resolución de contrato que fueron utilizadas por el contratante, justifican ni técnica ni legalmente la referida resolución, toda vez que pudieron ser planteadas en su tiempo; sin embargo, fueron usadas como argumento forzado después de 8 meses de realizada la recepción definitiva de la obra, que además fue elaborada por el propio contratante dando por bien hecha la obra, sólo con la disconformidad del contratista en la cuantificación de 30 días multa, ya que de lo contrario se habría suscrito tal recepción definitiva, consecuentemente desapareciendo las causales de resolución.

En tal sentido, corresponde estimar la demanda declarando ineficaz y nula la resolución de contrato con las consecuencias jurídicas que conlleva, las que serán dispuestas en la parte resolutiva de la sentencia.

Con relación al punto dos y tres.

El plazo para la ejecución de la obra de 150 días, sufrió diferentes ampliaciones por los imprevistos que se presentaron dentro su ejecución, fruto de ello se firmó un contrato modificatorio, una orden de trabajo y tres órdenes de cambio que aumentaron el plazo a 29 días más. luego 20. después 4 y finalmente 12 días, sumando un total de 65 días calendario adicionales, alcanzado el plazo final a 215 días y determinando como fecha final de conclusión del contrato el 23 de noviembre de 2015.

Entonces, el contratista conocía cuál era su plazo, pues de manera oportuna promovió sus ampliaciones con el respaldo del Supervisor de Obras, revisadas por la Fiscalización y aprobadas por YPFB como contratante, siempre en base a la información y respaldo que proporcionó el propio contratista, por lo que resulta ilógico que no haya inserto en tales ampliaciones los eventos que ahora reclama de compensables o haya promovido otra orden de cambio.

Con relación a EPSAS, no se promovió la modificación de ítems, trazados, etc.,y al no hacerlo consintió la calidad del terreno; en relación al emplazamiento y autorización de ubicación de las cámaras, el demandante traslada esa obligación a su contratante, toda vez que los permisos ante las autoridades correspondientes son de entera y absoluta responsabilidad del contratista, tal como señala las especificaciones técnicas en sus páginas 29 a 30 realizadas al efecto; además, que desde un inicio ya estuvo previsto cómo y dónde tenía que ejecutarse la construcción de las cámaras y de quien era la obligación de obtención de las autorizaciones correspondientes.

En tal virtud no corresponde estimar la pretensión de reconocer los eventos compensables, por ende, operó la multa generada, consecuentemente el pago generado en caso de haber sido estimado aquello no es procedente, sin embargo, es obligación del contratista gestionar la planilla de liquidación final a ser realizada por Supervisión de la obra, la que debe ser conciliada en ejecución de sentencia a efectos de que se pague lo que corresponda una vez restada los días multa generados.

Al punto cuatro.

No cursa planilla de liquidación final de la obra a efectos de computar las cuantificaciones que correspondan, además que no se ha demostrado el derecho a los días a favor por eventos compensables, por lo que deberá deducirse los días multa de la última planilla; en consecuencia, al no haber sido demostrados los supuestos daños y perjuicios se los desestima. Similar tratamiento en lo que respecta a los gastos por renovación de la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato, ya que es deber del contratista mantenerla actualizada, hasta el momento efectivo del cierre del contrato, lo cual hasta la fecha no ocurrió.

CONSIDERANDO II:

DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN.

SERPETROL LTDA, representado por Luis Fernando Urquieta Arias, al amparo del art. 5.1 núm. 2) de la Ley transitoria para la tramitación de los procesos contencioso y contencioso administrativo (Ley 620). interpone Recurso de Casación solicitando se CASE la Sentencia N° 67 de 14 de junio de 2019. y deliberando en el fondo se reconozca y determine la existencia de cincuenta y seis días por eventos compensables incorrectamente no reconocidos por YPFB. los que deben restarse de los días de retraso en la entrega definitiva de la obra. Entre sus argumentos cita lo siguiente;

Señala que el origen de la controversia, fue la intención unilateral del contratante de imponer treinta días de multa por atrasos a través del acta de recepción definitiva, sin que éstos hubieran sido conciliados adecuadamente; añade que habría documentado la negativa a considerar los 56 eventos compensables de plazo no reconocidos en el transcurso del contrato, los cuales fueron agrupados: a) Fuerza Mayor, b) EPSAS, c) Terreno Rocoso y, d) Cámaras. Asimismo, la Sentencia rechazó su pretensión con un mismo argumento para los tres primeros eventos y otro distinto para el que se refiere a Cámaras.

Fuerza mayor, EPSAS y terreno rocoso.

Señala que el contratante reconoció parcialmente los eventos referentes a fuerza mayor y EPSAS. en el caso de fuerza mayor reconoció cuatro días y en el caso de EPSAS reconoció nueve, sumando ambos trece; sin embargo, este reconocimiento resultaría insuficiente y de mala fe, puesto que el contratante solicitó y documentó 16 y 15 días de retraso por eventos no atribuibles al contratista a la hora de solicitar ampliación de plazo de obra al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz (GAMLP). Esto representaría una disparidad de 18 días en desmedro del contratista, diferencia entre lo que el contratante quiso reconocer al contratista y lo que el mismo contratante confesó como evento compensable al GAMLP. En cuanto al terreno rocoso, la disparidad sería mayor, puesto que el contratante solicitó 15 días de ampliación de plazo al GAMLP y no quiso reconocer un solo día de retraso al contratista por este evento; esta falta de reconocimiento más la disparidad antes anotada, suman 33 días de eventos compensables de plazo.

Señala que en su buena fe solicitó un número menor de días de eventos compensables de plazo a los que le correspondía; empero, se les reconocía un número de días sesgado siendo que YPFB solicitaba un número mayor de días ante el GAMLP. quebrantando la buena fe que debe primar en las relaciones contractuales; entonces, el contratante desplegaría una doble personalidad en el tratamiento de los eventos compensables de plazo, pues los respaldos que presentó no justifican la ampliación del plazo del contrato, pero sí para las solicitudes de autorización de obra para el GAMLP. conducta doble que estaría reñida con la buena fe. Añade, que al inducir los funcionarios de YPFB a SERPETROL, a aceptar ampliaciones sesgadas para después darse la vuelta y confesar ante el GAMLP que las ampliaciones negadas a Serpetrol eran procedentes, infringe los principios de buena fe y transparencia, establecidos en el art. 3 inciso d) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

Manifiesta que en la Sentencia recurrida se hizo eco de los argumentos de YPFB, omitiendo valorar la carta UIP - 163, UC-161/2015 de 28 de octubre, expedida por el Fiscal de Obras: Ing. Guido Gaty y el Fiscal de Seguimiento: Ing. Blas Quezada, ambos funcionarios de YPFB. en la que solicitan ampliaciones de plazo por 33 días adicionales a los reconocidos por YPFB al contratista, prueba cuya consideración hubiera hecho variar lo determinado por el Tribunal A quo. toda vez que la literal demuestra que existieron eventos compensables que traducidos en días no fueron reconocidos a SERPETROL y por el contrario, fueron solicitados y autorizados para el GAMLP. incurriendo en la causal de casación prevista y sancionada por el art. 271.1 del CPC. concordante con el art. 253 núm. 3) del CProC. por violación del precepto legal contenido en el art. 145.1 y II del CPC. concordante con el art. 397.1 y II del CProC.

Cámaras.

Refiere que YPFB concentra su defensa para los eventos compensables en el hecho que (i) Serpetrol habría consentido las ampliaciones otorgadas por el Contratante, al suscribir los contratos modificatorios y órdenes de cambio y (ii) que los reclamos son extemporáneos al no plantearse oportunamente.

Señala que la última orden de cambio es de 20 de noviembre de 2015, y contempla eventos compensables desde el 6 al 17 de noviembre de 2015; los problemas y la falta de definición del Contratante y la Supervisión con respecto a las cámaras se extendieron más allá del 23 de noviembre de 2015. prueba de ello es la carta SPT 775/2015 no contestada y enviada a BCI en la misma fecha, donde reclamó "...que el plazo de obra concluye el día de hoy 23/11/2015. Sin embargo, aún no tenemos autorización para el inicio de los trabajos correspondientes a las cámaras y actividades sucesoras”; tres días después, el 26 de noviembre de 2016. se volvió a consultar a YPFB. sin respuesta alguna. Estos actos constituirían avisos suficientes de un evento compensable de plazo con arreglo a la Cláusula Décima Tercera del Contrato.

Señala que la falta de definición y aprobación para el emplazamiento de las cámaras se extendió al 26 de noviembre de 2016. aprobación y liberación que no llegó de manera escrita, sino de manera verbal, por el temor de los funcionarios de YPFB de que al poner tal autorización por escrito, develarían un retraso no atribuible al Contratista y atribuible al Contratante. La solicitud para la construcción de las cámaras, se debe a que éstas debían construirse en espacios públicos bajo la tuición del GAMLP.

Entonces, según el cronograma de obras, el plazo para la construcción de las cámaras era en promedio de 5 días por cada cámara, así lo reflejarían los ítems 42 y 43 del Cronograma adjunto a la nota SPT565; es decir, que a partir del 26 de noviembre de 2016, el Contratista tenía 20 días para construir las cuatro cámaras contempladas en el proyecto, hasta el 15 de diciembre de 2017; esto implicaría, que los eventos compensables relacionados a la falta de definición del Contratante sobre la ubicación y emplazamiento de las cámaras, y la autorización respectiva, se extiende desde el 23 de noviembre de 2015 (Límite del plazo contractual) al 15 de diciembre de 2015, por ende, mal puede aplicarse el argumento de YPFB, en sentido que el Contratista buenamente aceptó las ampliaciones otorgadas, cuando la última de ellas fue anterior a estos eventos y por otro tema (Fuerza mayor), el 20 de noviembre de 2015, en otras palabras, las ampliaciones otorgadas por YPFB no contemplaron los eventos relacionados a las cámaras.

Acusa contradicción en los argumentos de la contestación de YPFB al tema de cámaras, primero', que "el dimensionamiento de las válvulas shut-offs lo determinaba la Contratista en función a que forma parte de la provisión de las válvulas shut-off por el contrato modificatorio, además es bueno recodarles que las especificaciones técnicas son parte del contrato y que se deben cumplir las mismas" (Página 19 de la Contestación de YPFB); argumento que encerraría una contradicción, pues primero señalaría que el dimensionamiento de las válvulas debe determinarlas el Contratista y a continuación, refiere que éstas deberían estar en las especificaciones técnicas, omitiendo indicar en qué parte de las especificaciones técnicas se encuentra este dimensionamiento. Añade, que el Contratista no está facultado a definir nada en el contrato, pues el ducto se construye en base a planos y especificaciones y, a falta de estos, a instrucciones del Contratante y la supervisión que venía solicitando Serpetrol desde el 23 de noviembre de 2015; asimismo, si dicha información se encontraría en las especificaciones técnicas, correspondía señalarlo en su oportunidad y no ahora. Segundo, “los permisos son entera responsabilidad del Contratista, tal como señala las Especificaciones Técnicas”, argumento reñido con la realidad del contrato y la buena fe contractual.

Refiere que en la carta UIP-163, dirigida por YPFB al GAMLP. asume la responsabilidad de los permisos, tal es así. que el Fiscal de Obra Ing. Marcelo Gatty, en su correo electrónico de 26 de noviembre de 2015 dirigido a la Supervisión y al Contratista, señala: "De acuerdo a la redacción líneas abajo ratificando lo instruido y conversado con ustedes de que YPFB realizó las gestiones de autorización ante el GAMLP para la construcción de la obra en su totalidad (incluyéndose las cámaras y el resto de las actividades contempladas dentro del proyecto)...”. La Supervisión de la obra, conocedora del hecho, señalaría: "Acusamos recibo de su nota donde se solicita gestionar los permisos municipales correspondientes para el inicio de los trabajos de reparaciones civiles del proyecto de referencia, en el área de jurisdicción del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz. Al respecto debemos informales que al ser trabajos que se realizarán en el marco de la Garantía de la Obra de dos años, la solicitud debe ser realizada directamente a la entidad contratante del proyecto (YPFB). en vista de que la supervisión del mismo desarrolla sus actividades hasta la liquidación fina! del proyecto que no contempla el periodo de garantía mencionado. Por lo expuesto, sugerimos que las gestiones sean canalizadas directamente con la Gerencia Nacional de Redes de Gas y Duelos (GNRGD) de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos."

Bajo lo citado, ésto no implicaría incumplimiento contractual por parte del Contratista y prueba de ello, es que no existe reclamo de parte de YPFB al Contratista por no solicitar autorizaciones y el hecho de descargar su responsabilidad en el contratista, resulta contraria con la buena fe contractual establecida por el art. 520 del CC; añade, que YPFB asumió el rol de gestionar los permisos, pues como contratante, le asiste el derecho al control sobre la obra que le otorga el art. 738 del CC.

Invocando la doctrina de los actos propios, el art. 4 inc. e) de la Ley 2341 (LPA) y el AS 158/2014 de la Sala Civil, refiere que YPFB pretende desconocer sus determinaciones y actuaciones anteriores, dado que determinó gestionar directamente los permisos con el GAMLP. lo que se encuentra expresado en el correo electrónico de 26 de noviembre de 2015. Entonces, YPFB asumió la conducta de tramitar las autorizaciones ante el GAMLP, enviando las solicitudes de autorización directamente, eximiendo a Serpetrol de esa tarea. Sobre la misma, el fiscal de obras de YPFB, Ing. Marcelo Gatty, habría manifestado expresamente: “De acuerdo a la redacción líneas abajo ratificando lo instruido y conversado con ustedes de que YPFB realizó las gestiones de autorización ante el GAMLP para la construcción de la obra en su totalidad (incluyéndose las cámaras y el resto de las actividades contempladas dentro del proyecto), favor agradeceré tomar muy en cuenta los plazos establecidos por GAMLP (DFOS) día martes 1.12.15 para evitar las sanciones precitadas, redoblar esfuerzos para culminar satisfactoriamente la obra cumpliendo la integridad de construcción del dudo."

Refiere que la Sentencia, concluyó que: "En relación al emplazamiento y autorización de ubicación de las cámaras, se evidencia que el demandante traslada esa obligación a su contratante, toda vez que los permisos ante las autoridades correspondientes son de entera y absoluta responsabilidad del contratista..." y "Además, que desde un inicio ya estuvo previsto como y donde tenía que ejecutarse la construcción de las cámaras y de quien era su obligación, la obtención de las autorizaciones correspondientes."’, afirmaciones que no se sustentan en la realidad de los hechos, puesto que la ubicación y emplazamiento de las cámaras se modificó y su definición nunca llegó por escrito, porque YPFB asumió el rol de obtener los permisos, aspecto que se demuestra por la carta dirigida al GAMLP y las instrucciones al contratista, según los Correos del fiscal de obra. Ing. Marcelo Gaty.

Entonces, la falta de definición por parte de YPFB para la construcción de las cámaras, constituye un evento compensable de plazo con arreglo a la Cláusula Décimo Tercera inciso 13.1 ines. b) e i), efectos sobre el contratista que tuvo un impacto de 22 días en el plazo final de la obra, que es el tiempo necesario para la construcción de las cámaras. En consecuencia, la Sentencia omitió valorar la carta U1P - 163, UC-161/2015 de 28 de octubre de 2015, expedida por el Fiscal de Obras, Ing. Guido Gaty, y el Fiscal de Seguimiento Ing. Blas Quezada. que demuestran que YPFB se hizo cargo de la obtención de las autorizaciones; asimismo, se omitió el correo electrónico de 26 de noviembre de 2019, en el que YPFB afirma que era su responsabilidad obtener los permisos. Por lo tanto, habría hecho caso omiso al deber de aplicar el principio de verdad material recogido en el art. 180 de la CPE.

Acusa error de derecho en la apreciación de la citada prueba, cuya consideración hubiera hecho variar lo determinado por el 'Tribunal A Quo, toda vez que demuestra y establece que la obtención de las autorizaciones eran responsabilidad propia de YPFB. por lo que incurre en la causal de casación prevista y sancionada por el art. 271.1 del CPC, concordante con el art. 253 núm. 3) CProC, por violación del art. 145.1 y II del CPC, concordante con el art. 397.1 y II del CProC.

Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), representado legalmente por Edwin Romero Huerta, al amparo de los arts. 109.1, 115.1. 120.1 y 361 de la CPE; art. 5.1 núm. 2 de la Ley N° 620; arts. 270, 271, 272, 273, 274. 276, 277 con relación al art. 220.V del CPC y la Circular N° 01/2019 de fecha 14 de febrero, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, solicita CASAR la Sentencia 67 de 14 de junio de 2019 y, declarar IMPROBADA la demanda contenciosa interpuesta por SERPETROL, con costas, con los siguientes argumentos:

Sobre los antecedentes.

Reiterando argumentos del escrito de contestación de la demanda y merced a una conducta desleal que la parte demandante habría tenido, señala haber tomado la decisión de tramitar la Resolución de Contrato por causas atribuibles al Contratista, medida asumida en base a la información proporcionada por la Empresa Supervisora (BC1 Consultores S.R.L.) contratada para supervisar la obra que ejecutaba Serpetrol; en ese contexto, se evidenciaría el incumplimiento de contrato atribuible al contratista:

Primera Causal de Resolución de contrato.

Citando la Cláusula Decima Séptima (Sub-Contratos), Serpetrol sin autorización de YPFB. habría subcontratado a la empresa D1CAP para desarrollar algún tipo de trabajo en la obra, enterándose YPFB de forma posterior al accidente suscitado el 02 de marzo de 2016, donde fallecieron 3 personas y hubo un herido, todos trabajadores de la Empresa DICAP; asimismo, tampoco existiría prueba objetiva que demuestre que YPFB conocía de esta subcontratación. Consecuentemente, según el Informe de la Supervisión Técnica, la actuación de la Contratista se enmarcaría en las causales de resolución del contrato, numeral 20.2.1. inc. h) de la Cláusula Vigésima (Terminación del Contrato).

Segunda Causal de Resolución de Contrato.

La obra con todas las ampliaciones de plazo, debió ser concluida el 23 de noviembre de 2015, empero, por la excesiva demora en su ejecución, enteramente atribuible al Contratista, se efectuó la entrega provisional el 23 de diciembre de 2015. transcurriendo 30 días de multa, no obstante de haberse otorgado plazo de 20 días para entregar la obra en forma definitiva, acto que recién se llevó a cabo el 13 de enero de 2016; entonces, existiendo 30 días de retraso que forman parte de la penalidad o mora generada por la empresa contratista, el mismo asciende al 12% del monto total del contrato, causal prevista en el punto 20.2.1. inc. i) de la Cláusula Vigésima (Terminación del Contrato). Añade, que el contratista a la fecha no concluyó los ítems faltantes o algunas de ellas con defectos que no fueron subsanados, lo que trae consigo que las multas sobrepasen el 20%, causal obligatoria de resolución de contrato.

Tercera Causal de Resolución de Contrato.

Citando el numeral 20.2.1. inc. g) de la Cláusula Vigésima. YPFB a la fecha de resolución de contrato, realizó un total de tres llamadas de atención, cumpliendo con el procedimiento de resolución de contrato; en dicho contexto, señala que si bien el contratista señala que no podía suscitarse una resolución de contrato posterior a la fecha de recepción definitiva, esa teoría no es sostenible, toda vez que el 25 y 26 de febrero del 2016, recién se ejecutó parcialmente y con serios defectos el ítem de la puesta en marcha de la Red Construida en aproximadamente 16000 metros en tubería de 8"DN. con presencia de fugas, pues fruto de esas deficiencias, el 02 de marzo de 2016 habría ocurrido un grave accidente en la cámara de la Zona Aranjuez donde por irresponsabilidad del contratista, tres personas habrían perdido la vida.

Consecuentemente, si bien existe un acta redactada de entrega definitiva de 13 de enero 2016, se intentó aceptar y dar por concluido pero con la condición de la firma del acta definitiva, acto que no se concretó por la actitud dilatoria y maliciosa del contratista; por lo tanto, este documento aun no fue suscrito como exige el contrato, lo que quiere decir que la obra aún no fue entregada a YPFB y cerrado como tal, como el numeral 37.2. parágrafo segundo de la Cláusula Trigésima Séptima del Contrato; entonces, el contrato se lo tendría por incumplido por el Contratista, ya que la empresa no entregó la obra en condiciones operables pues no existe prueba objetiva que demuestre que Serpetrol puso en operación el ducto.

Citando la Cláusula Tercera del Contrato (Objeto), refiere que Serpetrol se encontraba obligada a entregar de manera satisfactoria lodos los ítems que forman parte de la obra y si bien el ítem Venteo. Despresurización. Prueba de Rocío y Puesta en Marcha, se dejó pendiente de realización por cuestiones de coordinación y autorización ante entidades como el GAMLP, esta actividad se efectuó el 25 y 26 de febrero del 2016, sin embargo, el mismo habría tenido errores atribuibles al contratista, que como consecuencia de ello el 02 de marzo de 2016, se suscitó un grave accidente, encontrándose fugas en los sistemas de instrumentación proporcionados por Serpetrol, entendiendo que el sistema no se entregó de manera satisfactoria; ante tal conducta. YPFB decidió resolver el contrato conforme al procedimiento previsto.

Cita el numeral 32-4 de la Cláusula Trigésima Segunda del Contrato (Responsabilidad y Obligaciones del Contratista) y señala que es una obligación del contratista entregar el proyecto concluido satisfactoriamente para efectuar la liquidación final correspondiente; en el caso concreto, el acta de recepción definitiva no fue suscrita, porque la obra no fue entregada a YPFB satisfactoriamente y cerrado como tal. como exige el numeral 37.2. parágrafo segundo de la Cláusula Trigésima Séptima, motivo por el cual no existe el certificado de terminación de obra, como exige el último parágrafo de la Cláusula Trigésima Octava del Contrato.

Sobre las contradicciones y criterios subjetivos en las que incurre la Sentencia.

Señala que durante la tramitación del proceso, de una manera subjetiva e incongruente, la sentencia recurrida se apartó del razonamiento lógico para declarar probada en parte la demanda, con una serie de contradicciones que pasa a desarrollar:

Con relación al primer punto de la Sentencia.

Se habría señalado: “...En tal sentido, supuestamente concluida la obra, revisada la fecha de entrega definitiva de ésta, se evidencia que esta entrega se realizó el 13 de enero de 2016. es decir después de 30 días del término fijado para la misma."’-, al respecto, al considerar que supuestamente la obra está concluida y terminar declarando la nulidad de las causales de resolución de contrato activadas por YPFB; habría una carencia argumentativa y probatoria, toda vez que no es admisible emitir una resolución sobre una suposición sin sustentarla.

Refiere que de forma ambigua, se manifiesta que YPFB no sustentó la resolución de contrato por la causal de la Cláusula N° 20 inc. g), que se refiere a la negligencia reiterada tres veces en el cumplimiento de las especificaciones, planos o de instrucciones escritas del supervisor, porque la citada cláusula sería genérica, al no precisar el momento en que puedan realizarse, ya sea en la ejecución de la obra o para su entrega; empero, supervisión habría realizado esa función al observar diferentes ítems a tiempo de la entrega provisional de la obra (fs. 61 a 64), los que a su vez fueron subsanados para la entrega definitiva (fs. 66). Al respecto, señala que no se consideró la Cláusula Trigésima Séptima numeral 37.2 parágrafo segundo del Contrato; entonces, si la obra no se encontraba concluida pese al plazo vencido, existiendo multas de por medio, YPFB podía tramitar la Resolución de Contrato, pues el contrato administrativo es claro sobre las formas de terminación del mismo; consecuentemente, se colige una defectuosa valoración probatoria, no solo de los alcances del Contrato, sino también de las misivas de 27/07/2015 y 09/12/2015. de primera y segunda llamada de atención por incumplimiento de cronograma y retrasos generados por la empresa contratista en el avance de obras, pese a que YPFB Fiscalización pidió al superintendente de Obras de Serpelrol Llda. colocar más personal, quien hizo caso omiso por lo que se decidió la remoción del Superintendente de Obra.

Señala que el contratista incumplió las instrucciones de la Supervisión en relación a la entrega del acta de entrega definitiva de la obra y la carta notariada de garantía de buena ejecución de la obra por 2 años; en constancia de esto, hace referencia a las notas: CITE: BCI-078/2016. BCI-079/2016. BCI-083/2016. BC1- 085/2016 y BC1-086/2016. en el análisis de la determinación con relación al inc. h) por subcontrataciones de una parte de la obra sin que esta haya sido prevista en la propuesta y/o sin contar con la autorización escrita del Supervisor.