AS/0004/2022-RC

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 4/2022 -RC

FECHA: 14 de junio de 2022.

EXPEDIENTE Nº: 09/2021.

PROCESO: Recurso de Casación.

PARTES: Constructora Arteaga SRL. (CONARTE SRL.) contra Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB).

MAGISTRADO RELATOR: Ricardo Torres Echalar.

VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de casación en el fondo de fojas 904 a 918, interpuesto por Franklin Efraín Arteaga Trillo en representación legal de la Constructora Arteaga SRL. (CONARTE SRL.), impugnando la Sentencia N° 79/2020 de 3 de agosto (fojas 884 a 897), pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso contencioso por el que demandó la nulidad de la ejecución de las boletas de garantía, así como la nulidad de la resolución de contrato de obra, seguido por el recurrente en contra de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), el memorial de contestación presentado por la entidad demandada de fojas 933 a 935, el auto de concesión del recurso de fojas 937, el Auto Supremo N° 13/2022 de 15 de febrero que admitió el recurso (fojas 946 a 948), los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del proceso. Sentencia.

Que, tramitado el proceso contencioso, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia N° 79/2020 de 3 de agosto (fojas 884 a 897), declarando:

1.- PROBADA la demanda en relación con la acusada ilegalidad de la resolución de Contrato YPFB/DLG: 000435, para la ejecución del proyecto de Construcción de acceso vial de ingreso a la planta de amoniaco y urea, en la localidad Bulo-Bulo, Provincia Carrasco del Departamento de Cochabamba; y en consecuencia, la NULIDAD de la intención de resolución de contrato respecto de las causales:

a) Incumplimiento de cronograma de ejecución de obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente.

b) Incumplimiento de la cláusula décima octava, numeral 18.5 por incumplimiento de llegada de materiales y de mano de obra, que generó constantes retrasos en el cronograma de ejecución de obra; numeral 18.6 por contravención en la aplicación de procedimientos que permitan alcanzar los plazos previstos para la culminación de la obra; numeral 18.7 por adeudo de la empresa contratista al subcontratista, evidenciándose la disconformidad del personal de obra; 18.8 por incumplimiento de la empresa contratista en pagos a su personal y a sus subcontratistas, asumida por YPFB, mediante nota GGPQ-GIPDAU-CE 1689/2017.

2.- IMPROBADA la demanda, respecto de la resolución de Contrato YPFB/DLG: 000435; y en consecuencia, la LEGALIDAD de la resolución de contrato, respecto de los numerales 28.3 párrafo quinto y 28.2.1. de la cláusula vigésima octava, determinando multas al contratista en aplicación de la cláusula décima sexta, al alcanzar el 20% en multas acumuladas, hasta el 21 de septiembre de 2017.

3.- IMPROBADA la demanda, respeto de la nulidad de la ejecución de las boletas de garantía, conforme a los fundamentos expuestos en la sentencia.

4.- DETERMINA que las partes deben acordar una liquidación final del contrato y las obras ejecutadas para definir saldos, que deben ser presentados ante este Supremo Tribunal de Justicia, en el plazo de 60 días de ejecutoriada la sentencia.

I.2. Motivos del recurso de casación.

Luego de una extensa relación de los antecedentes del proceso, la sentencia impugnada, consideraciones acerca del recurso de casación, los antecedentes del contrato, las partes contratantes, su objeto, vigencia, antecedentes del proceso de contratación y procedencia del recurso de casación, Franklin Efraín Arteaga Trillo en representación legal de la Constructora Arteaga SRL. (CONARTE SRL.), interpuso el recurso de casación en el fondo de fojas 904 a 918, sobre la base de los siguientes argumentos:

I.2.1.- Acusó la interpretación errónea de las cláusulas décima tercera y vigésima octava del contrato, además de falta de valoración de la prueba de descargo de fojas 583 y 584, vulnerando el principio de verdad material, previsto por el artículo 4 de la Ley N° 2341, numeral 16 del artículo 1 del Código Procesal Civil y artículo 180 de la Constitución Política del Estado.

Respecto de la ejecución de las boletas de garantía, transcribió partes de la sentencia impugnada, en las que se señala los numerales 28.3 párrafo quinto y 28.2.1., inciso j) de la cláusula 28, en relación con las cláusulas 13 y 16.2 del contrato, citando a continuación el texto de las mismas.

Continuó indicando que de acuerdo con las cláusulas citadas, se establece que la ejecución de las boletas de garantía, debe seguir un procedimiento; hizo referencia a la Nota VPNO-526 GGPQ-1685 ULG-SCZ-041/2017 de 16 de octubre y su notificación mediante Carta Notariada, cursantes de fojas 583 a 584.

También se refirió a la Nota YPFB-GAFC-DFC-DFOR-987 URTE-1034/2017 de 16 de octubre, dirigida al Banco Fortaleza, solicitando la ejecución de las boletas de garantía. Del mismo modo, aludió la Nota YPFB-GAFC-DFC-DFOR-987 URTE-1040/2017 de 18 de octubre, por la que también se solicitó la ejecución de las boletas de garantía.

Que, de acuerdo con la relación precedente, la ejecución de la boleta de garantía, solicitada el 16 de octubre de 2017, fue anterior a la notificación mediante Carta Notariada con la intención de resolución de contrato, el 31 de octubre de 2017, lo que demuestra la violación del numeral 28.3 de la cláusula vigésima octava del contrato y que a su vez vulnera el principio de verdad material como elemento del debido proceso, por errónea valoración de la prueba.

Agregó que en referencia a lo señalado en el párrafo precedente, se suma la violación de los artículos 399 y 400 del Código de Procedimiento Civil y de los artículos 519 y 520 del Código Civil.

I.2.2.- Expresó que se produjo la vulneración de la cláusula vigésima séptima y vigésima octava, inciso j) del contrato y “mala” valoración de la prueba de fojas 30 a 44, 47 a 54 y 219 a 222, en relación con la resolución del contrato.

Luego de transcribir las cláusulas vigésima séptima y vigésima octava, inciso j) del contrato, hizo referencia al segundo Contrato Modificatorio N° ULG-SCZ-050/2015, cuyo objeto fue el de modificar el numeral 7.2, “…que modifica el plazo del servicio del supervisor a 545 días calendarios.”

Posteriormente, se refirió a la nota YPFB-VPNO-CF-159-2018 de 6 de abril, citando el texto de su numeral tercero, para luego sostener: “…quienes realizan todo el trámite de resolución haciendo uso de instrumento falsificado en sus informes de las hojas 000090 y 000091 en el libro de órdenes falsificando la firma del Ing. Ramiro Carrasco Quintana, Superintendente de Obra de la Empresa CONARTE SRL., en conformidad de que nos computaran las multas a partir del 8 de abril de 2021, que es donde comienza la cadena de delitos para la Resolución de Contrato cometidos por YPFB.”

Citó la Nota Y.P.F.B./OBRA/P.A.U.: N° 007/2017, notificada a CONARTE SRL. el 31 de julio de 2017, haciéndole conocer que las multas acumuladas ascienden al 11% del monto del contrato.

El 4 de septiembre de 2017, a través de la Nota Y.P.F.B./OBRA/P.A.U.: N° 008/2017, se comunicó a CONARTE SRL., que las multas acumuladas ascienden al 17% del monto del contrato, recordándole que al llegar al 20%, obliga a YPFB “…a rescindir el contrato y a la ejecución de boletas.”

En relación con las literales de fojas 219 a 222, manifestó que se trata del reconocimiento de los días de impedimento durante el período de cómputo de las multas.

Argumentó que de acuerdo con la nota de fojas 30 a 44, la empresa contratista advirtió a YPFB, sobre el impedimento en el avance normal de las obras a causa de las lluvias en la zona al encontrarse la plataforma completamente saturada, lo que hacía técnicamente imposible continuar con el trabajo, adjuntando registro fotográfico y pronóstico hidrológico.

Que lo señalado se constituye en una causa de fuerza mayor; que YPFB incumplió “…en parte el parágrafo cuarto de la Cláusula Vigésima Séptima numeral 1, debiendo YPFB remitir la nota al Supervisor de obra para su consideración y pronunciamiento.”

Afirmó del mismo modo, que de acuerdo con la documental de fojas 47 a 54, CONARTE SRL. “…comunicó al Gerente General de Planta y Petroquímica YPFB, la justificación de retraso de obra por bloqueo EN LA CARRETERA, siendo un caso fortuito.”

Ratificó que se debe considerar que la cláusula vigésima séptima del contrato prevé las causas de fuerza mayor y caso fortuito, que no fueron valoradas por el tribunal de instancia.

Añadió que tampoco se consideró la solicitud de orden de cambio N° 5, que derivó en la modificación del plazo del contrato, conforme consta de fojas 275 a 277; modificación que en concepto del recurrente, no fue valorada por el tribunal de instancia de acuerdo con el principio de verdad material y que las causas que impidieron el desarrollo del trabajo, no pueden ser interpretadas como incumplimiento de contrato al alcanzar el 20% del monto total de éste, al quedar demostrado que las mismas responden a causas de fuerza mayor y caso fortuito, correspondiendo en consecuencia, por principio de verdad material, interpretar que no se incumplió la cláusula décima sexta del contrato.

I.2.3.- PETITORIO

En su petitorio, solicitó a este Supremo Tribunal de Justicia, que conforme a la argumentación desarrollada, dicte resolución declarando PROBADA la demanda en su integridad y en definitiva, declarar ILEGAL la ejecución de las boletas de garantía de cumplimiento de contrato, e ILEGAL la resolución del Contrato Administrativo YPFB/DGL: 000435.

I.2.4.- CONTESTACIÓN AL RECURSO

Mediante memorial de fojas 933 a 935, G. Edwin Romero Huerta, en representación de YPFB., en virtud del Testimonio de Poder N° 137/2021, otorgado ante la Notaría de Fe Pública N° 30, correspondiente al Distrito Judicial de La Paz, a cargo de Cristian Emanuel Hernández Sánchez (fojas 924 a 932 y vuelta), solicitó a este Supremo Tribunal de Justicia, declarar la IMPROCEDENCIA del recurso deducido por CONARTE SRL.; y que sin embargo, de admitirse el mismo, sea declarado INFUNDADO; con costas.

CONSIDERANDO II

II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.

II.1.1. Consideraciones previas.

Que así expuestos los argumentos del recurso de casación en el fondo de fojas 904 a 918, para su resolución, es menester realizar las siguientes consideraciones:

Antes de ingresar al análisis de los argumentos contenidos en el memorial del recurso de casación, es importante precisar que se trata de un memorial innecesariamente extenso, con un amplio contenido de antecedentes acerca del desarrollo del proceso administrativo de contratación.

El recurrente olvidó que el recurso de casación es uno de puro derecho, que no se trata de la continuación del proceso y que no es una instancia; que las causales de casación, se encuentran previstas en el artículo 271 del Código Procesal Civil y que deben ser interpretadas y aplicadas en relación con el contenido del numeral 3 del parágrafo I del artículo 274 del mismo cuerpo normativo; es decir, que el recurrente debe especificar con claridad y precisión, en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos.

Es importante dejar claramente establecido que el recurso de casación no constituye y no es un medio para la resolución de una controversia entre las partes, sino una cuestión de responsabilidad entre la ley y sus infractores.

En el caso presente, el recurso se asemeja a una relación de hechos y una denuncia de lo que en concepción del recurrente significó la infracción en que incurrió el tribunal al pronunciar la sentencia impugnada, sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde, especificando qué normas fueron infringidas o mal aplicadas, el por qué considera que se produjeron tales infracciones y cuál es la interpretación y aplicación que considera correcta.

Sin embargo de lo anotado, en cumplimiento de lo dispuesto por el parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, se ingresa al análisis y consideración del recurso, a efecto de brindar una respuesta razonada y razonable al recurrente, en los términos en que el recurso se encuentra deducido.

II.1.2.- En cuanto a la acusación de interpretación errónea de las cláusulas décima tercera y vigésima octava del contrato, además de falta de valoración de la prueba de descargo de fojas 583 y 584, vulnerando el principio de verdad material, previsto por el artículo 4 de la Ley N° 2341, numeral 16 del artículo 1 del Código Procesal Civil y artículo 180 de la Constitución Política del Estado, corresponde precisar:

El Contrato Administrativo YPFB/DLG: 000435 de 21 de septiembre de 2015, es un contrato de obra, cuyo objeto es el de ejecutar la Construcción Acceso Vial de Ingreso a la Planta de Amoniaco y Urea, Localidad Bulo-Bulo, Provincia Carrasco del Departamento de Cochabamba.

La cláusula décima tercera del contrato, prevé la garantía de cumplimiento de contrato que deberá otorgar la empresa contratista a la entidad contratante, que en el caso específico, se trata de la Boleta de Garantía N° 863657, emitida por el Banco Fortaleza, el 3 de septiembre de 2015, con las características de renovable, irrevocable y de ejecución inmediata, con vigencia hasta el 17 de septiembre de 2016, equivalente al 7% del monto total del contrato.

El segundo párrafo de la cláusula en análisis, señala: “Cualquier incumplimiento contractual en que incurra el Contratista, dará lugar a la ejecución de la garantía antes mencionada en favor de la Entidad a su solo requerimiento sin necesidad de ningún trámite o acción judicial.”

Por otra parte, esta cláusula estipula que el contratista tiene la obligación de mantener la vigencia de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, cuantas veces lo requiera la entidad contratante y que su vigencia deberá mantenerse hasta sesenta días hábiles posteriores a la recepción definitiva de la obra.

Adicionalmente, se establece como responsabilidad del contratista, la presentación de una boleta de garantía de responsabilidad por defectos, emitida a favor de YPFB, por el 7% del monto total del contrato, con vigencia de hasta veinticuatro meses, cuyo objeto será el de garantizar la reparación de los defectos que la obra pudiera presentar después de la recepción definitiva; presentación de garantía que se constituye en condición para la emisión del acta de recepción definitiva.

Por su parte, la cláusula vigésima octava, prevé las causas de terminación del contrato, describiéndose en el numeral 28.2 las causales de terminación del contrato por resolución por causas atribuibles al contratista; y en el inciso j) del mismo: “Cuando el monto de la multa acumulada alcance el 10% (diez por ciento) del monto total del contrato (decisión optativa), o el 20% (veinte por ciento), de forma obligatoria.”

II.1.2.1.- En el contexto descrito, la invocación de la falta o errónea valoración de la prueba de fojas 583 y 584 alegada por el recurrente tiene relación con la Nota VPNO-526 GGPQ – 1685 ULG-SCZ – 041/2017 de 16 de octubre, suscrita por el Vicepresidente Nacional de Operaciones a.i. de YPFB Corporación, dirigida al representante legal de la Empresa CONARTE SRL., por la que se le hizo conocer la decisión de la entidad contratante (YPFB), de proceder a la resolución del contrato, en aplicación del segundo párrafo del numeral 13.1 del Contrato Administrativo YPFB/DLG: 000435; es decir que: “Cualquier incumplimiento contractual en que incurra el Contratista, dará lugar a la ejecución de la garantía antes mencionada en favor de la Entidad a su solo requerimiento sin necesidad de ningún trámite o acción judicial.”

La citada nota fue notificada a la empresa contratista a través de la Carta Notariada de fojas 584, el 31 de octubre de 2017.

Sobre las alegaciones en relación con el numeral 28.3 de la cláusula vigésima octava del contrato, relativo a las reglas aplicables a su resolución, determina en términos generales lo siguiente:

Que, a efecto de proceder con la decisión de resolver el contrato, la parte afectada dará aviso a la otra de su intención, estableciendo claramente la causal que se aduce; que si dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación se enmendaran las fallas, se normalizará la ejecución del contrato, y el requirente de resolución, expresará por escrito su conformidad, retirando su aviso de intención de resolución del contrato; si en el plazo de diez días no se superaran o enmendaran las fallas, el proceso de resolución continuará, debiendo notificarse mediante carta notariada a la parte correspondiente, comunicando que la resolución se ha hecho efectiva; que si la resolución se produce por causas imputables al contratista, procederá la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, manteniéndose pendiente la ejecución de la boleta de correcta inversión de anticipo, hasta la devolución del monto correspondiente, procediendo su ejecución en caso contrario.

Si el monto de la multa alcanza el 20% del monto total del contrato, la entidad contratante deberá notificar mediante carta notariada al contratista, que la resolución se ha hecho efectiva; para los casos de fuerza mayor y caso fortuito, se prevé que previo cumplimiento de la cláusula, se notificará la efectivización de la resolución del contrato y si corresponde, se incluirán los montos a reconocer por las prestaciones ejecutadas por las partes.

Respecto del numeral 16.2 de la cláusula décima sexta, relativa al incumplimiento del plazo de ejecución de la obra, éste establece la forma de cálculo de aplicación de la multa, tomando en cuenta el avance físico de la obra

De acuerdo con la revisión de los términos del contrato, según las cláusulas que fueron invocadas por el recurrente, se establece que según describe el numeral 28.3 de la cláusula vigésima octava, al alcanzar la multa, el 20% del monto total del contrato, “…la Entidad deberá notificar mediante carta notariada al Contratista que la resolución de Contrato se ha hecho efectiva.”

Esto es precisamente lo que en el caso de autos aconteció. YPFB notificó a la empresa contratista con la nota de fojas 583, en la que claramente se indica que a esa fecha, 16 de octubre de 2017, “…las multas atribuibles a su empresa sobrepasaron el 20% (…) del monto total del contrato, incurriendo de esta forma en las causales de Terminación del Contrato establecidas en los Incisos f) y j) del Numeral 28.2.1…”

Es decir, que la empresa contratista incurrió en incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de la obra, sin adoptar las medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo convenido, además de haber acumulado multas por el equivalente al 20% del monto total del contrato, lo que según determina el inciso j) del numeral 28.2.1 de la cláusula vigésima octava, obliga a la entidad contratante a resolver el contrato como en los hechos sucedió, sin que sea evidente la afirmación del recurrente en sentido que debió haberse seguido un procedimiento.

En concordancia con lo manifestado en el párrafo precedente, de acuerdo con lo estipulado en el segundo párrafo del numeral 13.1 de la cláusula décima tercera, se reitera que su descripción señala: “Cualquier incumplimiento contractual en que incurra el Contratista, dará lugar a la ejecución de la garantía antes mencionada en favor de la Entidad a su solo requerimiento sin necesidad de ningún trámite o acción judicial.” (Las negrillas son añadidas).

II.1.2.2.- En referencia a la Nota YPFB-GAFC-DFC-DFOR-987 URTE-1034/2017 de 16 de octubre, además de la Nota YPFB-GAFC-DFC-DFOR-987 URTE-1040/2017 de 18 de octubre, dirigidas al Banco Fortaleza, solicitando la ejecución de las boletas de garantía, precisando que la ejecución de la boleta de garantía, solicitada el 16 de octubre de 2017, fue anterior a la notificación mediante Carta Notariada con la intención de resolución de contrato, el 31 de octubre de 2017, lo que demuestra la violación del numeral 28.3 de la cláusula vigésima octava del contrato y que a su vez vulnera el principio de verdad material como elemento del debido proceso, por errónea valoración de la prueba, corresponde manifestar:

De acuerdo con lo expresado por el propio recurrente, la Nota YPFB-GAFC-DFC-DFOR-987 URTE-1034/2017 de 16 de octubre, por la que se requirió al Banco Fortaleza la ejecución de la boleta de garantía, data de la misma fecha en que se expidió la Nota VPNO-526 GGPQ – 1685 ULG-SCZ – 041/2017 de 16 de octubre, cuando CONARTE SRL. ya había incurrido en el incumplimiento que dio lugar a la decisión de resolver el contrato.

El que la notificación efectuada como consta a fojas 584 hubiera sucedido días después, no significa que la entidad contratante hubiera incumplido el contrato o hubiera vulnerado alguna norma que torne ilegal o nula su decisión, más aún cuando como fue expresado líneas arriba, no es evidente que exista un procedimiento que deba seguirse a efecto de la ejecución de las garantías, sino que al contrario, la entidad contratante puede hacerlo a simple requerimiento, sin necesidad de trámite o acción judicial, sino la constancia de incumplimiento del contrato, de acuerdo con las previsiones descritas en el numeral 28.2.1 de la cláusula vigésima octava, que en el caso presente correspondieron a los incisos f) y j).

Es más, como se señaló en la sentencia impugnada, a fojas 000091 del Libro de Órdenes, consta la comunicación del Supervisor de Obra a la empresa contratista, el 15 de abril de 2017, en sentido que “…han transcurrido 7 días desde la fecha en la que debió verificarse la entrega provisional de la obra y hasta ahora esto no ha sucedido…”, hecho que evidentemente corrobora el hecho que CONARTE SRL. tenía pleno conocimiento de la situación en que se encontraba.