AS/0004/2024-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 004/2024-RRC

Sucre, 24 de enero de 2024

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Cochabamba 48/2021

1er Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

2do Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memoriales presentados, todos el 27 de abril de 2021, cursantes de fs. 1159 a 1161 vta.; 1171 a 1175 vta.; y, 1274 a 1278, Juan Marcelo Jiménez Vera, Martín Fabrica Gabriel y Amilcar Apaza Vallejos; respectivamente, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista N° 05/2021-RAR de 1 de febrero, de fs. 1132 a 1141, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Mabel Carol Cuenca Silva en representación de Mayra Leyla Cuenca Silva contra los recurrentes, por el presunto delito de Violación, previsto y sancionado en su art. 308 con relación al art. 310 inc. 5) del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia N° 14/09 de 17 de abril de 2009 (fs. 280 a 289 vta.), el Tribunal de Sentencia Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Martín Fabrica Gabriel, Juan Marcelo Jiménez Vera y Amilcar Apaza Vallejos, autores y culpables de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por los arts. 308 y 310 inc. 5) del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con base en los siguientes hechos determinados:

“(…) la acción de los tres imputados, de llevar a dos señoritas, una de ellas la víctima de este delito, en evidente estado de ebriedad, a un cuarto con tres camas de un alojamiento, conduce a la lógica conclusión de que el objetivo era incuestionablemente sexual, pues resulta inadmisible la explicación de que solo querían compartir en un lugar más privado o íntimo, pudiendo hacerlo en otro bar o restaurante o cualquier otro lugar donde se pueda conversar y beber.

También resulta inadmisible la explicación de que MARTIN FABRICA GABRIEL estaba en pareja con la víctima y que ellos querían estar en intimidad y que el resto, los otros dos imputados y Patricia los acompañaran para que esta pareja tuviera sus relaciones sexuales, mientras ellos esperaban en la antesala solidariamente. En esa misma dimensión, resulta inadmisible la explicación de que AMILCAR APAZA VALLEJOS solidario y condescendiente Con su amigo MARTIN y su pareja MAYRA y con MARCELO y su pareja PATRICIA que querían estar más íntimamente, les proporcione los medios, llevándoles en su movilidad, comprándoles cerveza en lata en el trayecto, tomando la pieza en el alojamiento donde se registra y dejando su cédula de identidad, pagando cien bolivianos por el alquiler, teniendo un compromiso con su esposa para encontrarse con ella en un acontecimiento social a donde supuestamente quería llegar en buenas condiciones, pudiendo simplemente haberse retirado cuando comprendió que ya estaba sobrando.

La sucesión de hechos muestra que fue AMILCAR APAZA VALLEJOS quién ingresa en primer lugar a la pieza del alojamiento llevando a MAYRA LEYLA CUENCA SILVA hasta la cama donde procedió a abusarla sexualmente aprovechando el estado de ebriedad de la víctima. Al despertar la víctima lo reconoce y este sale de la habitación en el momento en que Patricia Gutiérrez también se retiraba de la antesala de la habitación. Se debe puntualizar que conforme a la versión de los tres imputados, la hora de llegada al alojamiento se ubica entre las 21:30 y 22:30. Que según AMILCAR APAZA, él se retira entre las 21:30 a 22:30, lapso holgadamente suficiente para la comisión del hecho.

Una vez que AMILCAR APAZA VALLEJOS salio del cuarto, entre las 22:00 a 22:30, ingresa JUAN MARCELO JIMENEZ VERA y también procede al abuso sexual, siendo también reconocido e interpelado por la víctima. Es pertinente puntualizar que según su propia versión en su defensa material, éste se retira del alojamiento a las 23:00 horas.

Finalmente comete el delito el imputado MARTIN FABRICA GABRIEL a quién la víctima le atribuye mayor violencia en la agresión y el acceso carnal en dos ocasiones.

Con relación a la ausencia de perfil genético de AMILCAR APAZA VALLEJOS Y JUAN MARCELO JIMENEZ VERA y a la presencia de perfil genético de MARTIN FABRICA GABRIEL La explicación del perito genetista de que existe la posibilidad de que en un supuesto de agresión sexual de múltiples actores, los perfiles genéticos de unos puedan cubrir, ocultar o camuflar a los perfiles genéticos de otros, especialmente por aquellos que eyacularon al final en el orden de participación. También es posible esa ausencia cuando los agresores no eyaculan, por tanto no dejan materia genético suficiente para un estudio de identificación. Y también es posible esa ausencia cuando no hay participación. En el caso de autos, AMILCAR APAZA VALLEJOS fue el primero en el orden de agresión, luego fue JUAN MARCELO JIMENEZ VERA y ambos se fueron del alojamiento una vez que consumaron su acción, quedándose MARTIN FABRICA GABRIEL consiguientemente fue el último en la sucesión de agresores y fue él quién dejó abundante material genético, habida cuenta de que estuvo con MAYRA LEYLA CUENCA SILVA un promedio de dos horas a partir de las 23 en que se retira MARCELO JIMENEZ y la 01.00 del día siguiente en que se retira la víctima, constando además la declaración de la víctima de que éste la abuso dos veces. Este material genético, contenido en abundante líquido seminal perteneciente a MARTIN FABRICA GABRIEL, cubrió las posibles muestras de los otros dos agresores, descontando la probabilidad de que hayan eyaculado fuera de la vagina o inclusive no hayan eyaculado; probabilidades irrelevantes para el caso, habida cuenta de que el tipo penal de violación no exige, para su configuración, que el agresor eyacule.

Que la actividad probatoria del juicio oral generó convicción en el tribunal acerca de la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal de VIOLACIÓN, consiguientemente, los actos propios de un acceso carnal que el Ministerio Público y la acusación particular lograron demostrar.

(…)

Que el acto delictivo cometido por los imputados, ha ocasionado una afectación en la salud de la víctima que afecta también negativamente en su personalidad; sin embargo, no existe prueba alguna de un daño irreversible, por lo que el Tribunal, estima imponerles una sentencia condenatoria con una sanción prevista por el artículo 308 del Código Penal y la agravante prevista en el artículo 310 inciso 5) del mismo cuerpo legal”

II.2. Apelación restringida.

Contra la mencionada Sentencia, los encausados Martín Fabrica Gabriel, Amilcar Apaza Vallejos y Juan Marcelo Jiménez Vera (fs. 342 a 347 vta., 370 a 374 vta. y 383 a 386), formularon recursos de apelación restringida, conforme a los siguientes argumentos:

II.2.1. Recurso de Martín Fabrica Gabriel.

Denuncia el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), teniendo en cuenta que nunca se probó la pérdida de conciencia de la víctima, pese a contar con una orden que le permita hacerse una prueba científica como el examen toxicológico y de alcoholemia, pues simplemente se tiene la declaración de la víctima como obra de teatro; empero, ninguna otra prueba demuestra el acceso carnal sufrido, sin considerar que otras personas hubiesen actuado en el hecho y sindicando al imputado recurrente como el único en la prueba colectada por el Ministerio Público, tampoco se probó el empleo de violencia física o intimidación, por cuanto el certificado médico en el que se basó el Tribunal es fruto del árbol prohibido, pues basa una parte de su diagnóstico en prueba que fue desechada por el propio Tribunal por no cumplir las exigencias del art. 13 del CPP, además que los certificados que emitió el profesional contienen contradicciones.

Denuncia la defectuosa valoración probatoria conforme el art. 370 inc. 6) del CPP, siendo que no se contó con el acta de toma de muestra y/o colecta de evidencias, ya que la única prueba a los fines de la condena es el certificado médico forense, que no es demostrada de manera científica considerando que en su declaración la víctima manifestó un posible sangrado vaginal, pero en la muestra tomada de un papel higiénico procedente de la vagina no existe evidencia alguna de ese extremo, teniendo además que el examen de ADN sometido al imputado recurrente arrojó la negativa de rastros genéticos; sin embargo, el Tribunal de juicio ingresó en cuarto intermedio, actuación que fue prevista por el Ministerio Público para solicitar un segundo examen del cual se evidenció el rastro genético del imputado; asimismo, debe quedar plenamente establecido que se mantuvo relaciones sexuales consentidas lo que contradice la querella, al respecto debe considerarse una posible duda ante la participación del hecho de tres personas, que tampoco se consideró el antígeno para evidenciar la legitimidad de la prueba que no tiene legalidad al haberse roto la cadena de custodia que pudo ser alterada al haber el forense entregado dicha colecta en un guante de latex a la hermana de la víctima, aspecto que contaminó la prueba y generó dudas respecto a su veracidad.

Otra situación que llama la atención es la contradicción en la Sentencia que refirió al estado de ebriedad de todas las personas que ingresaron al alojamiento, cuando todos nos encontrábamos sobrios, así se tiene de antecedentes y los encargados del alojamiento que no escucharon ningún pedido de ayuda para dilucidar la supuesta agresión física y violenta a la víctima para perpetrar el hecho.

II.2.2. Recurso de Amilcar Apaza Vallejos.

Denuncia el defecto del art. 370 inc. 5) del CPP, en sentido que la Sentencia es contradictoria al informe de genética, siendo que no existe prueba que acredite la participación del imputado recurrente en el hecho acusado, al igual que la testifical de Patricia Eliana Gutiérrez al manifestar que el imputado se encontraba encima de la víctima; empero, sin sustento ya que en el acta de juicio no aparece la declaración de la víctima, que haya sido interrogada por alguien y menos que se encontraba en estado de ebriedad.

Asimismo, se tiene de la declaración de la víctima, se tiene que Amilcar terminó fuera y que se limpió con sábanas, entonces donde se encuentra ese elemento de prueba si al día siguiente de sentar su denuncia en la FELCC se dirigen con el investigador al lugar y colectan material para ser enviado a laboratorio y ser sometido a una prueba de ADN que además el médico forense debió colectar las evidencias conforme el instructivo 743/08 de 21 de octubre de 2008, por lo que se valora de manera incompleta las declaraciones incumpliendo el Tribunal de juicio las exigencias del art. 171 del CPP.

Advierte el defecto del art. 370 inc. 6) del CPP, pues: “La valoración que se ha realizado ha sido defectuosa en cuanto respecta a la prueba de cargo aportada por el Ministerio Público y acusación particular cuando presta su informe en Audiencia el Perito genético Omar Rocabado Calizaya cuando manifiestan que PARA el caso RESULTAN IRRELEVANTES EN LA CONFIGURACIÓN DEL TIPO QUE EXIGE COMO VERBO RECTOR SIMPLEMENTE LA PENETRACIÓN, no se entiende a que de refiere toda vez que para que haya acceso carnal necesariamente debe haber penetración, y en el caso presente no se DEMOSTRO PENETRACIÓN ALGUNA CON NINGUNA PRUEBA LITERAL O INFORME PERICIAL y menos aun la participación de otras personas cuando solo se encuentra un perfil genético, por otro lado el Informe Pericial no hace referencia a un tipo de camuflaje de perfiles y tampoco como operan en el caso presente para que puedan darse, mas aun cuando declara de que también existe la posibilidad de que no haya habido relaciones o si usaron preservativos estos debieron ser encontrados al día siguiente cuando la victima se constituye en el alojamiento con personal de la Fuerza especial de lucha contra el crimen, aseveraciones que sin duda alguna debieron coincidir con el Informe pericial introducido en Audiencia y ser mencionado a momento de la valoración por parte del tribunal (…) Como quiera que se trata de un hecho en el que primero debió operar el delito de VIOLACION para luego darse la agravante calificada por el tribunal con prueba suficiente que genere esa convicción y al no existir lo primero menos puede existir lo segundo y no existe prueba alguna que respalde la prueba presentada por la acusación que haga realmente cierta mi participación, manifestándose en que el Tribunal debía dictar sentencia Absolutoria a mi favor, por cuanto la prueba no es suficiente para crear en los componentes la convicción suficiente para dictar la sentencia en la cual se me condena a una pena de 10 años, sin manifestar cual es la pena por el delito de violación y cual la agravante ya que la prueba aportada no demuestra que mi persona hubiera cometido el delito denunciado, menos aun que mi persona haya usado la fuerza e intimidación para que junto a los otros acusados tengamos participación, entonces mal el Tribunal puede subjetivamente hacerme participe de un hecho que no cometí” (sic).

En cuanto al defecto del art. 370 inc. 8 del CPP, se tiene que: “(…) del análisis de la Sentencia se infiere en el SEGUNDO CONSIDERANDO la existencia de la agravante del Art. 310 num. 5 del Código Penal, cuando dicho análisis para ser considerado no existe en ninguna parte de la Sentencia mas aun si analiza que no se demostró el numeral 3 del Art. Mencionado entonces correspondía porque tiene la facultad el tribunal mencionar cual o cuales las pruebas que generan en ellos la convicción de la existencia de la agravante. Por otro lado se debió sustentar en la parte dispositiva cuando impone la Sanción cual es la pena por el Delito de Violación y cual la agravante y en consideración a que circunstancias se impone la misma o cual el grado de participación de cada uno para la imposición de la sanción (…) Existiendo una incorrecta aplicación entre lo considerativo y lo resolutivo correspondía al Tribunal analizar los aspectos demostrados en juicio, aplicar de manera correcta la norma y no una simple enunciación de los hechos y dictar una Sentencia absolutoria a favor de Amilcar Apaza” (sic).

Por último, respecto al defecto del art. 370 inc. 10 del CPP, se tiene que: “(…) sin duda alguna se observa que a momento de presentar las acusaciones tanto Fiscal como Particular se acusa por la comisión del ilícito en primera instancia de Violación y de la acusación particular el mismo delito con la agravante del numeral 3, por lo que en ningún momento se aporto prueba para generar la convicción de la agravante del numeral 5 prevista en el Art. 310 en consecuencia al no existir prueba alguna que genere esa convicción y menos manifestar cual o cuales los elementos demostrados por ambas acusaciones generaron la convicción de una Sentencia condenatoria cuando se reitera no fueron propuestos y menos ofrecidos esos elementos de prueba, por lo que no existe relación entre el hecho acusado y la Sentencia Condenatoria Dictada por este Tribunal (…) Si bien es cierto que al Tribunal le esta permitido de acuerdo a la prueba aportad en juicio hacer una calificación del hecho sin apartarse de la esencia del mismo, no es menos cierto que se debe manifestar cuales los elementos de prueba aportados en juicio que generaron esa convicción para la calificación de otro hecho distinto al acusado y cual la prueba que genero esa convicción cosa que no aconteció en el caso presente, por lo que correspondía estar a lo mas favorable en este caso a los acusados ya que no se aporto prueba que haga ver la comisión del hecho denunciado con la agravante mencionada o calificada por el Tribunal en consecuencia dictar Sentencia absolutoria” (sic).

II.2.3. Recurso de Juan Marcelo Jiménez Vera.

i) Deficiente y contradictoria fundamentación de la Sentencia, pues, las acusaciones Fiscal y Particular refieren que su persona habría abusado sexualmente a la víctima aprovechando que se encontraba incapacitada para resistir por el estado de inconciencia que le produjo el consumo de bebidas alcohólicas y en ningún momento se le atribuye violencia física; al contrario, las lesiones se las atribuyen a Martin Fabrica. La Sentencia apelada en su acápite "HECHO PROBADO" refiere de forma superficial que su persona ingresó a la habitación procediendo también al acceso carnal; que en el PRIMER CONSIDERANDO de la Sentencia se refiere de forma imprecisa que Amilcar Apaza es el primero que ingresa a la pieza y abusa sexualmente a la víctima para que posteriormente ingrese su persona y también proceda al abuso sexual, por lo que advierte que la Sentencia apelada incurre en una defectuosa y contradictoria fundamentación, toda vez que no define claramente los hechos y tampoco es específica en su adecuación al tipo penal de violación; al contrario, se contradice por cuanto: 1) refiere que tuvo acceso carnal, empero, no describe el medio comisivo, por lo que la resolución no es expresa, clara ni completa violando el debido proceso y su derecho de defensa; al contrario, la resolución es contradictoria, toda vez que en su primer considerando refiere expresamente respecto a la víctima que no es posible declarar un estado de inconsciencia que le provoque una incapacidad para resistir, lo que supondría que no se ha cometido delito alguno; sin embargo, se dicta sentencia condenatoria en su contra; y, 2) se ha realizado una valoración sesgada de la prueba, omitiendo en franca violación al principio de objetividad y la sana critica, valorar la prueba que pudo repercutir en el decisorio favoreciendo a los imputados, misma que es identificada como la F-3, consistente en la denuncia presentada en la FELCC y que contradeciría la teoría fáctica de ambas acusaciones y también la de la sentencia, por cuanto la víctima no lo identifica como partícipe del hecho y refiere que la prenombrada habría despertado en la habitación con sus tres agresores para luego retirarse a su domicilio.

ii) Vulneración al debido proceso, toda vez, que se vulneró su derecho de defensa por cuanto se le privó de plantear el incidente de exclusión probatoria respecto del certificado médico-forense (F-1) por ser prueba ilícita; no obstante, de haberse solicitado oportunamente se le facilite dicho elemento probatorio para interponer el incidente, empero, el Presidente pasó a describir la prueba y cuando concluyó, manifestó que no lo había escuchado y que ya no era el momento procesal para plantear el incidente, hecho que vulnera su derecho de defensa pues se le privó de interponer un incidente previsto por Ley, además, que permitió se valore un elemento de prueba obtenido ilegalmente para fundamentar la condena, violando el principio previsto por el art. 167 del CPP, enmarcándose al defecto absoluto que prevé el art. 169.3 del mismo código, además de constituir el defecto de sentencia que determina el art. 370 inc. 6) del CPP.

iii) Errónea aplicación de la norma sustantiva, pues, la condena con agravante constituye una errónea aplicación y adecuación típica de los hechos, por cuanto no existe ningún elemento probatorio que acredite fehacientemente la relación sexual con penetración vaginal a la víctima y menos que haya resultado del estado de inconciencia de aquella, lo que supone que no se ha probado la acusación. Respecto a la agravante, sostiene que debió probarse que los tres imputados actuaron conjuntamente y al mismo tiempo para vencer la resistencia o amedrantar a la víctima; contrariamente a lo anterior, en Sentencia se refiere que los imputados habrían actuado en diferentes momentos, de forma individual y no en grupo. Agregó que, para considerar la imposición de la pena, no se hizo una valoración individual de cada imputado y las circunstancias que lo rodean, violando los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, pues ha generalizado una actitud, atribuyéndole ofensas a la dignidad de la víctima que jamás cometió y una actitud de sobre valoración de su persona que tampoco hizo, pues si bien los otros imputados evidentemente intervinieron constantemente en el juicio, su persona se limitó a prestar declaración y hacer uso de la última palabra, de manera que para condenarlo se valoró actos que no fueron realizados por su persona; que dichas violaciones constituyen el defecto de sentencia conforme determina el art. 370 inc. 1) del CPP.

II.3. Auto de Vista.

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista N° 05/2021-RAR de 1 de febrero, que declaró admisibles e improcedentes los recursos planteados; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, con base en los siguientes fundamentos:

II.3.1. Apelación de Martín Fabrica Gabriel.-

En cuanto a la denuncia del defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, “(…) en el caso, para corroborar la errónea aplicación de los arts. 308 y 310 inc. 5) del CP (…) el apelante debió evidenciar su veracidad a partir de los hechos declarados como probados en Sentencia, por cuanto el vicio establecido por el art. 370 inc. 1) del CPP, únicamente se produce luego de haberse comprobado la existencia del hecho y la participación del imputado (…) contrariamente, el recurrente, sustentó el defecto de sentencia en análisis en supuestos tales como la ausencia de pérdida de conciencia en la víctima, los efectos que el consumo de bebidas alcohólicas que habrían generado en los tres acusados, el acceso carnal consentido por la victima, la no participación de terceras personas en el hecho y la inexistencia de empleo de violencia física o intimidación, no obstante de ser los mismos en absoluto ajenos a los hechos declarados como probados por el Tribunal sentenciador en el SEGUNDO RESULTANDO de la sentencia impugnada. Así las cosas, el apelante, al haber sustentado el defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP en supuestos de hecho no admitidos como probados en la Sentencia, infiriendo -a contrario sensu- que se hallan corroborados por la prueba judicializada, incluido los alcances del certificado médico-forense en razón de la doctrina de ‘los frutos del árbol envenenado’ -no obstante de inexistir respecto de dicha prueba oposición en su judicialización-, incurre en manifiesto e insubsanable error procedimental que motiva no sea atendida favorablemente la apelación, toda vez que el Tribunal ad quem tiene como límite competencial la intangibilidad de los hechos establecidos como probados por el A quo (…) por lo que no resulta posible apreciar que en el caso el Tribunal a quo haya aplicado erróneamente los arts. 308 y 310 inc. 5) del CP, por cuanto -se reitera- el apelante incurrió en insubsanable error procedimental al pretender que el Ad quem examine la errónea aplicación de las normas sustantivas penales preindicadas a partir de sus propias conclusiones de insuficiencia probatoria o defectuosa valoración de la prueba y con clara abstracción de los hechos probados consignados en la Sentencia apelada. En cuanto a la errónea aplicación del art. 350 del CPP, resulta evidente la imposibilidad de su análisis conforme al defecto de sentencia en análisis, por cuanto la precitada norma es una de carácter adjetivo y no sustantivo (sic).

Respecto a que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados (art. 370 inc. 6) del CPP).- “(…) el apelante no hizo distingo alguno entre 'hechos inexistentes' y 'hechos no acreditados', menos individualizó el o los hechos, que comprendidos en la fundamentación jurídica, fuesen inexistentes o no acreditados en la fundamentación fáctica o probatoria y las razones para arribar a tal conclusión, además, claro está, de su relevancia para que haya sido incardinada en los tipos penales correspondiente a los delitos por los que fue condenado. En otros términos, no resulta cierto el defecto alegado, por cuanto Martin Fabrica Gabriel omitió identificar cual o cuales serían los hechos, que pese a ser inexistentes o no acreditados en la fundamentación probatoria de la Sentencia, igualmente hubiesen sido considerados en la misma como sustento fáctico de los elementos constitutivos de los tipos o delitos incursos en los arts. 308 y 310 inc. 5 del CP; contrariamente, se limitó a cuestionar la inexistencia de prueba respecto a que el hecho haya ocurrido y a asegurar la invalidez del certificado médico-forense, no obstante de ser tal cuestión impropia al defecto de sentencia en análisis en cuanto a su componente 'hechos inexistentes o no acreditados', motivando el rechazo de la pretensión recursiva interpuesta con tal motivo.

Respecto a la valoración defectuosa de la prueba (art. 370 inc. 6 del CPP).- “(…) el apelante reclama del valor otorgado por el Tribunal a quo a la prueba vinculada al trozo de papel higiénico obtenido de la cavidad vaginal de la víctima y el certificado médico-forense (F-1), argumentando que en su práctica no se observó los lineamientos sentados por la Resolución NO 144/2006 del Ministerio Público, que aprueba la Guía de Recomendaciones (para la colección, envío de muestras, evidencias y exámenes forenses), no es menos evidente que el recurso discurre en torno a las propias apreciaciones del recurrente, quien de modo general omite identificar las partes de la Sentencia donde se habría producido el error valorativo, toda vez que cuando se funda el recurso de apelación restringida en el defecto previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, el recurrente, además de individualizar la prueba que considera fue defectuosamente valorada, debe también identificar el error en el proceso intelectivo de apreciación de la prueba realizado por el Tribunal a quo, expresando cuál es el valor otorgado por el inferior en grado a la prueba documental o testifical particularizada, a qué conclusión llegó el de mérito con base a dichas pruebas y porqué razón esa conclusión sería errónea al grado de trasgredir las reglas de la sana crítica establecida por el art. 173 del CPP (…) aspecto que, en el caso examinado, no acontece, pues de manera equívoca, el recurrente pretende sostener el defecto en análisis en su particular juicio valorativo del certificado médico-forense en relación a la prueba testifical que incluye al empleado del alojamiento ‘Tropical’, además de la conducta que endilga a la víctima durante la agresión sexual y al Presidente del Tribunal a quo durante el desarrollo del juicio (…) no siendo óbice para arribar a dicha conclusión la ausencia del examen de toxicología y alcoholemia de la que reclama el apelante, pues la misma no se constituye en prueba que haya sido valorada por el Tribunal a quo. Las circunstancias en la que a decir del apelante habría sido practicado el examen que dio lugar al certificado médico-forense y que darían lugar a su invalidez, no resultan suficientes para configurar el defecto de sentencia en análisis (…) por lo que no resulta evidente el agravio denunciado (…) cabe expresar que si bien el apelante identificó variados hechos que en su consideración condujeron a la errónea aplicación del art. 350 del CPP, omitió en absoluto identificar las reglas de la sana crítica establecida por el art. 173 del CPP que habrían sido vulneradas al momento de la valoración del testimonio de Mabel Cuenca Silva y los restantes testigos de cargo, además, claro está, de la manera en la que se habría producido el quebrantamiento; entonces, siendo que en alzada no se puede revalorizar prueba (…) en apelación restringida, la parte recurrente debe tener presente que cuando se alega la defectuosa valoración probatoria, para que su recurso surta el efecto deseado debe expresar las reglas de la lógica, que hubieren sido inobservadas por el inferior en grado, además de vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, por lo que en definitiva no se aprecia lesión alguna vinculada a la defectuosa valoración y lo previsto por el art. 350 del CPP”.

Respeto al defecto de sentencia establecido por el art. 370 inc. 8) del CPP.- El apelante “(…) equivocó el planteamiento de la denuncia, toda vez que lo fundamentó en base a sus propias apreciaciones respecto a la imposibilidad de reconocer un elemento de prueba y desconocer otro no obstante de emerger ambos de una misma prueba (…) no resulta atendible la pretensión recursiva pues además de haber sido judicializado el certificado médico-forense sin oposición del ahora apelante, el mismo omitió particularizar cuál sería la incongruencia y/o contradicción en el fallo o la existente entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con el decisorio, considerando que este último se constituye en la síntesis de la resolución y por lo mismo pilar insoslayable para apuntalar toda contradicción resultante de la aplicación de la ley procesal, por lo que al haber omitido Martin Fabrica Gabriel señalar de manera clara y precisa de qué manera el Tribunal de juicio hubiere incurrido en dicho defecto y, contrariamente, advertirse que pretende se ingrese a una nueva valoración de la prueba en cuestión, lo cual no esta permitido (…) (sic).

II.3.2. Apelación de Amilcar Apaza Vallejos.-

El apelante considera que la Sentencia incurre en defecto absoluto respecto a la suficiencia de las pruebas F-5, F-6, F-7, F-8, F-9 y F-10 para acreditar la observancia del procedimiento a la práctica pericial sin particularizarlas, omitiendo identificar el error procedimental con base a las normas del Código de Procedimiento Penal, si ello es así, no resulta posible apreciar la configuración del defecto absoluto alegado, sin ser óbice para arribar a dicha conclusión la divergencia valorativa que expresa en cuanto al Informe pericial (F-10) y la declaración del perito que la practicó, por cuanto es ajena a los supuestos que configuran los defectos absolutos, pues en cuanto al defecto de sentencia incurso en el art. 370 inc. 5) del CPP, se tiene que revisada la Sentencia se constata que “(…) el Tribunal a quo aprecia de manera individualizada las pruebas producidas en juicio, expresando el valor conferido a cada una de ellas y el grado de certeza suministrado para la determinación del hecho, la responsabilidad y personalidad de los imputados, advirtiendo además que las conclusiones devienen de una apreciación conjunta y armónica de las pruebas, no siendo por lo mismo evidente que la fundamentación sea insuficiente o contradictoria, más aun si la declaración Mayra Leyla Cuenca Silva, al igual que la de Patricia Eliana Gutierrez Heredia, fue descrita expresamente en el TERCER RESULTANDO de la Sentencia y además objeto de valoración integral e individual, por lo que no resulta evidente que en el caso se haya configurado el defecto de sentencia en análisis, mas aun el recurrente no consideró que el Ad quem carece de facultades para revalorizar la prueba y por lo mismo, se halla impedido de apreciar el testimonio de Mayra Leyla Cuenca Silva o Patricia Eliana Gutiérrez Heredia para establecer cosa diferente a la instaurada por el Tribunal de mérito, sumado al hecho de que un cuestionamiento planteado al amparo de lo previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, debe referirse a la insuficiencia o contradictoria fundamentación, sea fáctica, probatoria o jurídica, empero a partir de las consideraciones expresadas por el Tribunal a quo y no así en base a las deducciones valorativas del recurrente respeto de la prueba judicializada (…) el argumento utilizado por el apelante en sentido de no haber demostrado la prueba su participación en el ilícito, no resulta suficiente para establecer en qué se funda la supuesta insuficiencia o contradictoria fundamentación alegada en torno a la prueba mencionada (…) por lo que el planteamiento carece de argumento válido y no permite advertir la concurrencia del defecto de sentencia en examen, menos que se haya configurado el defecto absoluto que prevé el art. 169. 3 del CPP, más aún si al Tribunal de alzada, no le está permitido suponer lo que quiso decir el recurrente, modificar o agregar aspectos que el censor no expresó en su recurso de alzada (…) (sic).

Respecto al defecto incurso en el art. 370 inc. 6) del CPP.- El apelante cuestionó el valor otorgado por el Tribunal de juicio al Informe del perito Omar Rocabado Calizaya como a su declaración, “no es menos evidente que lo hace en base en sus propias apreciaciones, lo cual no constituye argumento válido para sustentar la defectuosa valoración probatoria alegada, pues cuando se pretende fundar un recurso en el defecto previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, el recurrente, además de individualizar la prueba que considera fue defectuosamente valorada, debe también identificar el error en el proceso intelectivo de apreciación de la prueba realizado por el Tribunal a quo, expresando de modo integral cuál es el valor otorgado por el inferior en grado al Informe del perito Omar Rocabado (F-10) y declaración del mismo, a qué conclusión llegó el de mérito con base a dichas pruebas y porqué razón esa conclusión sería errónea al grado de trasgredir las reglas de la sana crítica establecida por el art. 173 del CPP (…) supuesto que en el caso examinado no acontece, pues de manera equívoca, el recurrente pretende sostener el defecto en análisis en la evaluación probatoria que asume merecería tanto del Informe como la declaración de Omar Rocabado, por lo que no resulta evidente que concurra el defecto de sentencia que prevé el art. 370.6 del CPP, menos que se haya configurado el defecto absoluto determinado por el art. 169.3 del código adjetivo precitado” (sic).

El defecto de sentencia establecido por art. 370 inc. 8) del CPP.- Del planteamiento del apelante “se tiene que equivocó el planteamiento de la denuncia, toda vez que fundamentó el defecto de sentencia en análisis en sus propias apreciaciones respecto a la inexistencia de fundamentación probatoria en la Sentencia en cuanto a la agravante establecida por el art. 310 inc. 5) del CP y la no corroboración probatoria del inc. 3 del preindicado art. 310, además de cuestiones vinculadas a la particularización de la pena y su cuantía, más sin especificar en parte alguna de su escrito recursivo cuál sería la incongruencia y/o contradicción en el fallo o la existente entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con el decisorio, considerando que este último se constituye en la síntesis de la resolución y por lo mismo pilar insoslayable para apuntalar toda contradicción resultante de la aplicación de la ley procesal, por lo que al haber omitido Amílcar Apaza Vallejos señalar de manera clara y precisa de qué manera el Tribunal de juicio hubiere incurrido en dicho defecto y, contrariamente, advertirse que pretende se ingrese a una nueva valoración de la prueba en cuestión, lo cual no esta permitido (…) (sic).

En cuanto al defecto de sentencia establecido por el art. 370 inc. 10) del CPP.- “Respecto a la inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la sentencia, cabe considerar que tal defecto de sentencia se configura por la transgresión del procedimiento establecido para la deliberación de los jueces miembros del Tribunal de Sentencia Penal N O 1 de la capital (art. 358 del CPP), el desarrollo de tal deliberación (art. 359 del CPP), los requisitos formales de redacción (art. 360 del CPP) de la Sentencia como resolución de carácter jurídico que finaliza la contienda y el tiempo de la misma (art. 361 del CPP). Revisados los antecedentes pertinentes, no resulta evidente que la Sentencia haya incurrido en inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la Sentencia apelada, más aún si el art. 310 inc. 5) del CP invocado por el recurrente, es una norma de carácter sustantivo y no procedimental, por lo que no resulta evidente que el Tribunal a quo, en la Sentencia condenatoria pronunciada en contra del ahora recurrente, haya incurrido en el defecto de sentencia denunciado (sic).

II.3.3. Apelación de Juan Marcelo Jiménez Vera.-

Respecto al defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, se tiene la Sentencia afirmó que: "En el interior de la pieza, AMILCAR APAZA VALLEJOS procede a abusarla sexualmente aprovechando que MAYRA LEYLA CUENCA SILVA se encuentra ebria, forzándola y utilizando la fuerza y violencia física para despojarle de su pantalón y ropa interior. Que una vez consumado el hecho, AMILCAR APAZA VALLEJOS sale de la habitación y ve que PATRICIA GUTIERREZ también se ha ido, retirándose él también del alojamiento, entretanto ingresa a la pieza JUAN MARCELO JIMENEZ VERA, quien también procede al acceso carnal; finalmente cuando MARCELO JIMENEZ concluye y sale de la pieza para retirarse luego del alojamiento, ingresa MARTIN FABRICA GABRIEL y procede a abusar de MAYRA LELA CUENCA SILVA" (…) no resulta evidente que la Sentencia apelada incurra en una defectuosa y contradictoria fundamentación, pues de manera expresa, clara y completa sostiene que AMILCAR APAZA VALLEJOS ejerció violencia para despojar a la víctima de su pantalón y ropa interior a fin de acceder a la misma, por lo que perpetrada la violación inicial por parte de aquel y hallándose ya sometida la víctima, JUAN MARCELO JIMENEZ VERA procedió a su vez a realizar el acceso carnal, permitiendo así entender inequívocamente que la violencia física ejercida por AMILCAR APAZA VALLEJOS para vencer la resistencia de la víctima, fue aprovechada por el ahora recurrente para acceder a la víctima no obstante la voluntad contraria del sujeto pasivo a la pretensión sexual forzada del activo, supuesto que objetiva además el A quo en el PRIMER CONSIDERANDO de la Sentencia, al anotar que a tiempo del acceso carnal practicado por JUAN MARCELO JIMENEZ VERA, la víctima lo reconoció e interpeló (…) el Tribunal a quo, al dar cuenta de la medida de la violencia, se halla fundamentada de modo suficiente y congruente, más aún si de todo el tenor del escrito recursivo de 06 de mayo de 2009, no es posible identificar la exposición de motivos que permita identificar en la Sentencia apelada dos proposiciones de las cuales una afirme lo que la otra niega y que se consideran ambas ciertas o ambas falsas; en otros términos, la presentación de dos afirmaciones o juicios que se excluyan entre sí y que, analizados en el contexto que se exponen, no pueden coexistir ambos de manera simultánea (…) (sic).

De la denuncia del art. 370 inc. 6) del CPP, el argumento del apelante no resulta válido para sustentar la defectuosa valoración probatoria alegada, “pues cuando se pretende fundar un recurso en el defecto previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, el recurrente, además de individualizar la prueba que considera fue defectuosamente valorada, debe también identificar el error en el proceso intelectivo de apreciación de la prueba realizado por el Tribunal a quo, expresando de modo integral cuál es el valor otorgado por el inferior en grado a la prueba signada como F-3, a qué conclusión llegó el de mérito con base a dichas pruebas y porqué razón esa conclusión sería errónea al grado de trasgredir las reglas de la sana crítica establecida por el art. 173 del CPP (…) supuesto que en el caso examinado no acontece, pues de manera equívoca, el recurrente pretende sostener el defecto en análisis en la evaluación probatoria que asume merecería la denuncia (…) (sic).

Asimismo, en cuanto a la denuncia de haberse privado al apelante de plantear el incidente de exclusión probatoria al certificado médico-forense (F-1), “se tiene que revisada el acta del juicio, además de no anotarse nada respecto de la pretensión de exclusión probatoria alegada por el ahora recurrente, tampoco se consigna la reserva de recurrir que debiera haber interpuesto Juan Marcelo Jiménez Vera ante el rechazo de la posibilidad misma de oponer la exclusión probatoria en base a la extemporaneidad que habría referido el Presidente del Tribunal a quo como la causa del rechazo, por lo que no resulta evidente que la valoración de dicha prueba suponga la vulneración del debido proceso en su componente derecho de defensa, toda vez que en atención a lo dispuesto por el art. 407 del CPP, cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto de procedimiento, el recurso solo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de nulidad absoluta, lo cual no ocurrió en el caso concreto, por lo que al no haber hecho uso de la reserva de recurrir ciertamente ha precluido el derecho de Juan Marcelo Jiménez Vera de impugnar la judicialización del certificado médico-forense y reclamar de la valoración que de él hizo el Tribunal a quo en la sentencia apelada, por lo que no resulta evidente que se haya configurado el defecto de sentencia establecido por el art. 370.6 del CPP o el defecto absoluto que prevé a su vez el art. 169.3 del mismo código adjetivo precitado” (sic).

Respecto a la denuncia del art. 370 inc. 1) del CPP.- “(…) en el caso, para corroborar la errónea aplicación de los arts. 308 y 310 inc. 5) del CP, relativos a los tipos penales en los que fue subsumida su conducta, el apelante debió evidenciar su veracidad a partir de los hechos declarados como probados en Sentencia, por cuanto el vicio establecido por el art. 370 inc. 1) del CPP, únicamente se produce luego de haberse comprobado la existencia del hecho y la participación del imputado (…) contrariamente, el recurrente, sustentó el defecto de sentencia en la inexistencia de prueba que acredite el acceso carnal y las condiciones en que se produjo la misma que aduce no permiten inferir la actuación conjunta de los tres acusados, no obstante de ser la misma en absoluto ajena a los hechos declarados como probados por el Tribunal sentenciador en el SEGUNDO RESULTANDO de la sentencia impugnada. Así las cosas, el apelante, al haber sustentado el defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP en supuestos de hecho no admitidos como probados en la Sentencia, incurre en manifiesto e insubsanable error procedimental que motiva no sea atendida favorablemente la apelación, toda vez que el Tribunal ad quem tiene como límite competencial la intangibilidad de los hechos establecidos como probados por el A quo, por lo que no resulta posible apreciar que en el caso el Tribunal a quo haya aplicado erróneamente los arts. 308 y 310 inc. 5) del CP) (…) La comisión del delito de violación, antes de las reformas introducidas por el art. 83 de la Ley NO 348, preveía una pena que oscilaba entre cinco (5) y quince (15) años; por lo mismo, aun de haberse determinado en Sentencia una pena de diez (10) años para cada uno de los acusados, sin mayores consideraciones respecto al porqué de tal cuantía, dicha omisión no resulta relevante para declarar la anulación de la Sentencia, toda vez que el art. 310 inc. 5) del CP antes de su modificación por la Ley NO 054, determinaba la agravación de la pena en el caso del delito de violación con una sanción adicional única de cinco (5) años, que sumada a la pena inicial de cinco (5) años de privación de libertad sustentada a partir del mínimo contemplado en razón del art. 308 del CP), explicitan sin lugar a duda alguna el porqué de los diez (10) años impuestos al ahora recurrente al igual que los restantes acusados, pues en los tres casos emergen de la simple suma del mínimo aplicable en casos como el analizado a los autores del hecho ilícito a consecuencia de la comisión del delito de violación (art. 308 del CP) y la pena única establecida con motivo de la agravante contenida en el art. 310 inc. 5) del CP, por lo que no pudiendo disminuirse la pena más allá del mínimo previsto por ley, no resulta evidente la errónea aplicación de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP que denuncia el apelante (sic).

III. MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 093/2022-RA de 15 de marzo, corresponde el análisis de fondo de los siguientes recursos en la forma admitida:

III.1. Recurso de Martín Fabrica Gabriel.

El recurrente reclama sobre la errónea aplicación de la Ley sustantiva y su precedente contradictorio que, tanto la Sentencia como el Auto de Vista impugnado incurrieron flagrantemente en errónea calificación de los hechos y de tipicidad, porque en las Acusaciones Formal y Particular, se constituyen en la base material del juicio, y haciendo un análisis de los delitos acusados, se tienen que sus elementos constitutivos son: a) El acceso carnal; b) Aprovechar la perturbación de la conciencia de la víctima causada por el consumo de alcohol para consumar el hecho, existiendo ausencia del segundo elemento en el presente caso, porque en el juicio no se demostró razonable ni objetivamente, bajo ningún elemento probatorio científico que la víctima estuviera en estado de inconciencia durante la supuesta comisión del delito, a pesar que la prueba signada como F-1, el profesional del IDIF ordenó la realización de un “Examen Toxicológico y Alcoholemia de sangre”, pero que fue evadido por la víctima, por lo que no podía ser considerada su conducta como autor de este ilícito, omitiendo la aplicación del principio de tipicidad y la teoría del delito, que conjuntamente lesionan el Principio Constitucional de Legalidad e invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 331/2018-RRC de 18 de mayo, 166 de 12 de mayo de 2005 y 316 de 28 de agosto de 2006.

Señala que tal como denunció en apelación, el Dr. Víctor Butrón realizó el examen médico forense, prueba signada como F-1, incumpliendo con la guía de “Recomendaciones para la colección de muestras, evidencias y exámenes forenses”; pues, omitió la realización del acta de colecta de evidencia para demostrar su legitimidad y legalidad en juicio, además se tomó la muestra de un trozo de papel higiénico y no en hisopos, momento desde el cual dicha prueba ya estaba contaminada y dio camino al fruto del árbol envenenado durante todo el proceso penal, pero el Tribunal asumió que dicha prueba era legal y pertinente, criterio similar fue tomado por la Sala Penal, y no explica razonablemente el valor que le asigna a dicha prueba; cita como precedente contradictorio el AS 025/2010 de 04 de febrero.

Previa descripción de la fundamentación en las Resoluciones y reiteración de los elementos constitutivos de los delitos acusados, expresa que el Tribunal de primera instancia señala con convencimiento pleno que la víctima fue abusada sexualmente en estado de inconciencia, es decir de embriaguez; sin embargo, no existe elemento probatorio alguno que demuestra concretamente esa circunstancia, reiterando que existió una orden para el examen de toxicología, pero que la víctima se rehusó a realizar, aspecto que no fue tomado en cuenta por el Tribunal de Sentencia, entonces dichas autoridades emitieron criterios subjetivos sobre esta circunstancia e invoca como precedente contradictorio el AS 331/2018-RRC de 18 de mayo.

Expresa que una Resolución judicial debe ser motivada y expresa, que esta falta de fundamentación omisiva le causa agravio a la parte, puesto que no es expresa ni clara, incumpliendo con las directrices que debe guardar una resolución, transgrediendo su derecho a una Resolución debidamente motivada y fundamentada; continua indicando que ni la Sentencia Nº 14/09 ni el propio Auto de Vista impugnado, en ninguna parte de su estructura hacen mención a los delitos de Lesiones y Amenazas, dejando en incertidumbre a la parte apelante de cuáles fueron las razones de hecho y derecho para que dichos Tribunales omitieran si estos delitos restantes fueron absueltos o sancionados penalmente, tampoco se advierte la valoración integra de cada prueba, el valor y razonamiento que le otorgaron a cada una, incumpliendo atrevidamente con los lineamientos de una resolución debidamente motivada; y cita como precedente contradictorio el AS 237/2007 de 07 de marzo, sobre un defecto absoluto por ausencia de fundamentación como un Derecho insoslayable.

III.2. Recurso de Amilcar Apaza Vallejos.

Señala que los Vocales incurrieron en una incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) al omitir pronunciarse sobre el Informe del Perito Genetista, que manifestó la posibilidad que no haya existido más de una relación sexual, en caso de haber sido considerado objetivamente se podría motivar debidamente descartando la participación de su persona, incurriendo en falta de fundamentación probatoria, siendo que la misma erradamente no es considerada como motivo de decisión, vulnerándose los arts. 124 y 398 del CPP, criterio ratificado por el AS 0124/2020-RRC de 29 de enero, por lo que debieron aplicar el in dubio pro reo o principio de favorabilidad, ya que se generó duda razonable a favor de su persona.

Incurre la resolución en carencia de fundamento y razonamiento propio, tampoco explica sustento a su conclusión, en disposiciones adjetivas del porqué no existiría ausencia del fundamento en la prueba judicializada, lo que es una flagrante vulneración al debido proceso, constituyendo a su vez en un defecto absoluto al tenor del art. 169.3 del CPP, entendiéndose que la fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de documentos conforme establece el art. 124 del CPP, criterio que es ratificado por el AS 280/2015-RRC-L de 8 de junio, como vicio de valoración probatoria.

La carencia de fundamento y motivación es recurrente en el Auto de Vista y también se replica en el punto IV.2.2. VALORACIÓN DEFECTUOSA DE LA PRUEBA al indicar que las observaciones realizadas al valor otorgado por el Tribunal A quo tanto al informe del perito Omar Rocabado como a la declaración de éste prestada en juicio, y al indicar que, si hubo la posibilidad de que no participó del ilícito denunciado y Con base al in dubio pro reo eximir su participación ya que existía duda razonable de ello; pero concluyeron que, no se examinó transgresión a las reglas de la sana crítica, por lo que se incurre nuevamente en carencia de fundamento y razonamiento propio, tampoco explica del porqué no existiría transgresión a las reglas de la sana crítica, lo cual es una flagrante vulneración al debido proceso, constituyendo a su vez en un defecto absoluto al tenor del art. 169.3) del CPP, entendiéndose que la fundamentación no puede ser reemplazada por un simple relato conforme establece el art. 124 del CPP, reiterando la cita del AS 280/2015-RRC-L de 8 de junio, como vicio de valoración probatoria.

La falta de fundamentación y motivación alegada dentro de la resolución impugnada, vulnera lo establecido en el art. 124 del CPP, la seguridad jurídica de los litigantes, respecto al derecho de acceso a la justicia, incumpliendo la resolución recurrida con los requisitos de validez necesarios, advirtiéndose la vulneración del debido proceso, incurriendo en insuficiente fundamentación y motivación, conforme lo establece el AS Nº 076/2018-RRC de 23 de febrero.

Continúa señalando el AS 97 de 01 de abril de 2005, 479 de 08 de diciembre de 2005 y alega que en el caso de su juzgamiento no existe elemento de prueba idónea que involucre su participación dentro del caso de autos; el AS 479 de 08 de diciembre de 2005, referido a la carga de la prueba corresponde al acusador y que el Auto de Vista impugnado no tomó en cuenta, ni consideró que el Informe Genético excluye su ADN y no se tiene prueba idónea en contra de su persona, existiendo falta de pruebas de cargo; el AS 276/2020-RRC de 18 de marzo, que resolvió un caso del mismo delito “violación”, donde establece que de no tener convicción sobre la concurrencia de los presupuestos del tipo penal acusado, se debe concluir con una sentencia absolutoria por razones de seguridad jurídica y conforme al in dubio pro reo, y por lo que no tomó en cuenta el Auto de Vista impugnado que no existe prueba idónea en su contra, existiendo evidente falta de prueba de cargo, estando vigente en aquel tiempo la figura de jueces ciudadanos, quienes se dejaron llevar por el tipo de delito, siendo injustamente condenado, sin considerar las contradicciones, ni dudas razonables a su favor.

III.3. Recurso del imputado Juan Marcelo Jiménez Vera.

Refiere que la Sentencia y el Auto de Vista impugnado incurren en el defecto de fundamentación insuficiente y contradictoria, limitándose a referir que el recurrente tuvo acceso carnal con Mayra Cuenca y en ninguna parte de la Sentencia hace referencia al medio comisivo y menciona también, que se hizo una valoración errónea de la prueba, ya que la signada como F-3 (Denuncia) contradice las actuaciones del proceso porque la víctima no lo identificó como partícipe del hecho y habría despertado en una habitación con los agresores para luego irse a su domicilio, aspecto que no fue considerado en la Sentencia apelada.

La Sentencia que fue ratificada por el Auto de Vista recurrido, se acredita que tampoco fue valorada la observación realizada referente a la introducción de la prueba F-1 (Certificado médico forense) elemento fundamental para atribuir el ilícito, que fue ingresado vulnerando el procedimiento penal y cuando su persona quiso interponer incidente de exclusión probatoria el Presidente del Tribunal manifestó que no era el momento procesal para plantear el incidente, contraviniendo enfáticamente lo establecido en el art. 169 inc. 3) del CPP, evidenciando que el Tribunal de primera instancia no consideró su grado de participación en el hecho ilícito que se le atribuye y al momento de objetar la citada prueba, se limitó a rechazar el incidente sin fundamentación alguna, vulnerando su derecho a la defensa porque se le privó de interponer un incidente previsto por Ley, violando el art. 166 del CPP, porque el Tribunal de Sentencia valoró un elemento de prueba obtenido ilegalmente, debiendo abstenerse de esa prueba conforme lo determina el art. 167 del CPP.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente se identifican tres recursos de casación en los que se denuncian que el Tribunal de alzada omite otorgar respuestas fundamentadas en relación al trabajo de control de logicidad y legalidad de la Sentencia respecto a las pruebas F-1 y F-3, siendo que dichos medios no configurarían los elementos constitutivos a los fines de acreditar la responsabilidad penal de los imputados al delito descrito en los arts. 308 y 310 inc. 5) del CP, ya que el examen médico forense entre otros medios describirían incongruencias y dudas en la participación de cada uno de los imputados en el delito de Violación, siendo que el Tribunal de juicio incurrió en incorrecta valoración probatoria; en ese sentido, corresponde verificar en el fondo las pretensiones recursivas.

IV.1. Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.

Las resoluciones, para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentar y motivar adecuadamente las mismas; debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley, y por motivación, el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto. Al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.

En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."

Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal, pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.

IV.2. Sobre la violencia de género.

El Auto Supremo 1515/2022-RRC de 10 de noviembre entre otros, a previsto en el fondo la pertinencia de atender con prioridad las causas y en las formas de recurribilidad sobre el interés superior de la minoridad, destacando los siguientes preceptos:

El AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, partiendo de las regulaciones inmersas en el art. 60 Constitucional y su relación con el art. 3.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, razonó que en los casos en los que concurran intereses propios a niñez y adolescencia el interés superior debe ser el criterio orientador que guie la aplicación de normas sustantivas o adjetivas, explicando:

”…ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

En tal sentido, el AS 262/2022-RRC de 21 de abril, en un caso donde se planteó un supuesto de colisión de derechos entre la parte imputada y la víctima menor de edad, se entendió que el principio de interés superior de la niñez postulado por el art. 60 Constitucional, en materia procesal penal, constituía:

“…la idea rectora del principio del interés superior es, justamente, que el interés del niño prime al momento de resolver cuestiones que le afecten, más no supeditar cualquier derecho a sola enunciación. En realidad, este principio exige tomar en cuenta o en consideración al niño como un ser humano, un sujeto poseedor de derechos; en orden siguiente, la calidad especial como parte en el proceso penal, demanda, sí, trato distinto a la categoría víctima.

En todo caso, la superioridad del interés del menor incluso en el derecho penal, se traduce, entre otros aspectos, en la obligación de las autoridades de evitar la “victimización secundaria” o “revictimización”. Esto exige que se tomen todas las medidas necesarias de resguardo ante cualquier forma de sufrimiento o situación de riesgo, intimidación, abuso o descuido (físico, mental y emocional) o de cualquier tensión innecesaria que vulnere su integridad, intimidad y seguridad.”

La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.

Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

En el marco normativo nacional, la Constitución Política del Estado (CPE) en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.

La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “La ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia” en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases” .

IV.3. El deber o control establecido para el Tribunal de Alzada.

El art. 399 del CPP establece expresamente que, si existe un defecto u omisión de forma, tiene el Tribunal de Alzada el deber de comunicar tal situación a la parte recurrente; es decir, el mencionado Tribunal hará saber al recurrente tal omisión o defecto advertido en el recurso de apelación restringida interpuesto, otorgándole un término de tres (3) días para que pueda ampliarlo o corregirlo, bajo el apercibimiento del rechazo respectivo.

Bajo esa determinación establecida por Ley, este Tribunal estableció una marcada línea jurisprudencial sobre el referido deber que tiene todo Tribunal de Alzada al momento de la interposición de un recurso de apelación restringida, como la contenida en el Auto Supremo 285/2019-RRC de 2 de mayo, que señala: “Ratificando la línea ya sentada por este Tribunal de casación, se debe señalar y refrendar que en aplicación del art. 407 del CPP, aquella parte que considere pertinente, en ejercicio de su derecho al recurso, podrá plantear apelación restringida contra la Sentencia emitida en los términos del art. 394 del CPP, que desarrolla el principio de impugnación prescrito en el art. 180 par. II de la CPE. Ante ello, el Tribunal de alzada que conozca dicha actividad recursiva tiene que otorgar un plazo prudente a la parte recurrente para que haga aclaraciones y complementaciones a su recurso, en mérito a lo previsto por el art. 399 primer párrafo del CPP en el supuesto de constatarse defecto u omisión de forma, otorgando el plazo de 3 días para cumplir con las observaciones que haga al recurso. En ese ínterin, pueden concurrir tres circunstancias procesales, a saber: 1. Que la parte recurrente no subsane las observaciones en el plazo estipulado, sea por la falta de presentación del memorial respectivo o su formulación extemporánea. 2. Que subsane efectivamente las observaciones en plazo. 3. Que, a pesar de presentar memorial emergente de la observación y dentro el plazo concedido, no cumpla adecuadamente con los requerimientos de forma expresados por el Tribunal de alzada. En la primera situación, en caso de que la parte no subsane el recurso, el Tribunal de alzada dará aplicación al art. 399 primer párrafo in fine del CPP, determinando el rechazo del recurso de manera simple y llana. En la segunda circunstancia, habiendo subsanado el recurso de manera diligente, el Tribunal de alzada imprimirá el trámite establecido en el art. 411 y ss. del CPP, disponiendo el sorteo de la causa para la resolución de fondo, sin perjuicio de convocar a audiencia de fundamentación o producción de prueba conforme los supuestos de la citada norma procesal. En el tercer supuesto, el Tribunal de apelación dará aplicación al art. 399 in fine del CPP, disponiendo el rechazo del recurso por ser inadmisible.

En consecuencia, de los supuestos primero y tercero, el Tribunal de alzada no podrá imprimir mayor trámite respecto al recurso de apelación restringida, considerando que, cuando se declara inadmisible o se dispone el rechazo del recurso de apelación restringida, no es viable la continuación del trámite previsto en el art. 411 y ss. del CPP, ya que al haberse desestimado el recurso en alzada, resulta inviable aperturar la competencia del Tribunal disponiendo actos procesales y señalando, en su caso, audiencia de prueba o fundamentación de acuerdo al art. 412 del CPP; actuaciones procesales únicamente viables a considerar cuando se tenga en efecto la certeza de resolver el fondo del recurso de apelación restringida, cuyo trámite deviene precisamente de la superación de la fase de admisibilidad y control formal de recurso”; entendimiento que fue aplicado también en los Autos Supremos 201/2013-RRC de 2 de agosto, 158/2016-RRC de 7 de marzo, 349/2016-RRC de 21 de abril, 912/2019-RRC de 14 de octubre y 966/2019-RRC de 18 de octubre, entre otros; por lo que, queda clara la obligación asignada al Tribunal de apelación conforme al principio de subsanación, pues en la legislación boliviana está previsto en el tenor del referido art. 399 del CPP, que el rechazo de un recurso de apelación restringida defectuosamente preparado o interpuesto, no podrá efectivizarse sin antes darse oportunidad a su subsanación cuando sea susceptible de reparación; o viceversa, no podrá evadirse el pronunciamiento de fondo de un recurso de apelación restringida cuando el Tribunal de alzada imprima el trámite establecido en el art. 411 y ss. del CPP; es decir, ordene el sorteo respectivo de la causa para la resolución de fondo del recurso interpuesto.

Una vez establecida la base doctrinal, legal y jurisprudencial, se procede a analizar el caso de autos.

IV.4. La labor de contraste en el recurso de casación.

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia (Hoy Tribunales Departamentales de Justicia), sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.

La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios; será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva Resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.