AS/0005/2006

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 5 Sucre, 10 de enero de 2006

DISTRITO : La Paz PROCESO: Ordinario sobre declaración judicial de paternidad

PARTES : María Lilian Suárez Rivera c/ Waldo Molina Gutiérrez

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 371 a 376 presentados por Waldo Molina Gutiérrez y de fs. 387-389 por María Lilian Suárez Rivera, ambos contra el Auto de Vista Nº 40/2005 de fs. 360-361 vlta., pronunciado el 26 de enero de 2005 por la Sala Civil Primera de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, en el ordinario sobre declaración judicial de paternidad seguido por María Lilian Suárez Rivera contra Waldo Molina Gutiérrez, los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO: El auto de vista de fs. 360 a 361 vlta., confirma las providencias de fs. 148 vlta., y de fs. 201 vlta., la sentencia Nº 238/2003 de 28 de agosto de 2003 cursante a fs. 280-282 y el auto de fs. 285, sentencia que a su vez declara probada en parte la demanda de fs. 3-5, en consecuencia se declara la paternidad de Waldo Molina Gutiérrez respecto al menor César Tadeo; improbada con relación al resarcimiento de daños morales y materiales demandados, lo mismo que sobre la exclusión del ejercicio de autoridad paterna; e improbada la acción reconvencional de exclusión de paternidad y resarcimiento de daños morales y materiales.

Contra la resolución de vista recurren de casación ambas partes, en primer término lo hace el demandado Waldo Molina Gutiérrez, mediante su memorial de fs. 371 a 376 quien recurre tanto en el fondo como en la forma.

En el fondo acusa infracción del art. 379 del Código de Procedimiento Civil, por no haber propuesto la actora su prueba dentro del plazo de 5 días, tampoco ratificado la prueba anticipada presentada a fs. 79-81, por lo que el tribunal ad quem no tenía nada que valorar, violándose el art. 207 del Código de Familia, por lo que acusa también interpretación errónea del art. 1283 I-II del Código Civil y porque no se ha valorado la prueba del demandado reconvencionista que ha probado la exclusión de la paternidad.

Señala que el auto de vista viola el art. 195 de la Constitución Política del Estado, al reconocer medios probatorios ilegales y que no aplicó correctamente los arts. 1283-I del Código Civil y 375-1) de su Procedimiento, que obligan al demandante a probar el hecho que demanda, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Acusa la aplicación indebida de los arts. 1321 del Código Civil y 405 de su Procedimiento, que permiten que el deferido a confesión absuelva confesiones provocadas mediante apoderado, derecho que se le ha negado en forma ilegal y que estas disposiciones legales no excluyen su aplicación a materia familiar.

Señala que se atentó contra su derecho a la seguridad jurídica al no haber obligado al juez a quo a conceder las apelaciones que interpuso a fs. 111-112, 143-145, 161-162, 163-164, 196-198, 293-293 vta., suprimiendo su sagrado derecho de defensa y debido proceso, desconociendo el principio de igualdad consagrado en el art. 1 parágrafo II de la Constitución Política del Estado.

Sostiene que el auto de vista debió aplicar el art. 209 del Código de Familia, al demostrar que en la fecha indicada no estuvo en el lugar de la procreación, prueba que no fue valorada y que no se aplicaron los arts. 381 del Código de Procedimiento Civil al no rechazar la prueba de la actora, ni el art. 208 del Código de Familia, que exige principio de prueba por escrito emanada del supuesto padre, la que no existe en el caso presente.

Acusa también el error de hecho y de derecho; en el primer caso al no haberse valorado los documentos de fs. 19-26, 159-160, 167-171, 211-230 que demuestran que en el supuesto momento de la concepción el demandado reconvencionista se encontraba fuera la ciudad de La Paz donde teóricamente se produjo la concepción, y segundo, al no asignarle valor legal a la abundante y plena prueba que produjo.

El recurso de casación en la forma sostiene que el auto de vista es nulo por violación del art. 254-1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, al haberse dictado sin la concurrencia de todos sus vocales, que si bien existen los votos suficientes para dictar resolución, empero no han concurrido los 3 vocales de la Sala.

Acusa que el juez a quo dictó el decreto de autos a los 90 días, sin observar el plazo de 48 horas otorgado por el art. 395 del Código de Procedimiento Civil como consta a fs. 279 vlta. Que, el auto de vista no se pronunció sobre los agravios contenidos en el recurso de apelación de fs. 288-293, por lo que es nulo conforme al art. 254-4) del Código de Procedimiento Civil. Finalmente acusa infracción del art. 219 del Código de Procedimiento Civil, al no haberse tramitado las apelaciones incidentales de fs. 111-112, 143-145, 161-162, 164, 196-198, 293-293 vlta., mismas que el juez no ha concedido pese a sus constantes reclamos, violándose las normas esenciales del proceso y que se castiga con nulidad conforme determina el art. 254-7) del precitado adjetivo civil.

Con tales argumentos pide se case el auto de vista y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda y probada la reconvención y en caso de reconocer las violaciones de las formas esenciales del proceso acusadas en el recurso, se anule el proceso hasta el vicio más antiguo, es decir hasta fs. 111 inclusive.

Por su parte, la demandante María Lilian Suárez Rivera recurre de casación en el fondo por memorial de fs. 387 a 389, acusando la violación del art. 256 del Código de Familia, porque si el auto de vista reconoce que se ha demostrado la declaración judicial de paternidad, no tenía porqué demostrarse otros hechos o motivos, bastando que la filiación del hijo se haya establecido por declaración judicial de paternidad para adecuar este hecho a la norma vigente.

Sostiene que el tribunal ad quem ha violado el art. 984 del Código Civil, al haberse demostrado la conducta dolosa con la que obró el demandado, cuya actitud reprochable generó un daño moral al vedar por todos los medios el derecho fundamental que tiene el niño a establecer su filiación, conforme al art. 174-1 del Código de Familia, cuya negativa del progenitor de otorgarle el nombre de familia paterno, constituye la prueba fundamental que da mérito al perjuicio irrogado, al daño material, físico y psíquico causado al menor.

Finalmente acusa como violado el art. 211 del Código de Familia, al no haberse aplicado este precepto por el tribunal ad quem, en cuanto al daño moral y material que tiene demandado como madre, y que deviene de la actitud dolosa del progenitor al negarse a darle su nombre a su hijo, daño que hasta el presente ha soportado, olvidando el progenitor su obligación constitucional prevista en el at. 8-e) de la Carta Magna.

Sobre la base de tales antecedentes, solicita casar el auto de vista condenando al demandado al resarcimiento del daño moral y material que ha causado.

CONSIDERANDO: Que, al haberse acusado violación de las formas esenciales del proceso por parte del demandado, es pertinente señalar que en materia de nulidades, rige el principio de especificidad, en virtud del cuál, ningún trámite será declarado nulo, si la nulidad no estuviere determinada previamente en la ley. Principio que es acompañado por el de trascendencia, que determina que no hay nulidad sin perjuicio, lo que significa que para dar lugar a la nulidad es preciso que la infracción haya ocasionado algún daño; de igual manera, en virtud del principio de convalidación, toda violación de forma, que no es reclamada oportunamente por quien se sienta perjudicado, se considera convalidada con el consentimiento tácito.

Revisados los obrados, este Tribunal Supremo no encuentra mérito para determinar una nulidad de obrados por el hecho que la resolución de vista hubiere sido pronunciada por solo dos de los tres vocales integrantes de la sala, habida cuenta que conforme previene el art. 100 de la Ley de Organización Judicial "en las salas constituidas por tres o dos vocales son necesarios dos votos conformes, cualquiera que sea la forma de resolución", y en autos se tiene demostrado la concurrencia de dos Vocales, quienes han expresado conformidad a tiempo de votar la causa.

Respecto a la inobservancia del art. 395 del adjetivo civil, la acusación sostiene que debía dictar el decreto de autos el 19 de mayo de 2003, luego del proveído correspondiente a conclusiones que data del 17 de mayo de 2003. Sin embargo, de la revisión de obrados se infiere que el proveído de 17 de mayo de 2003, dispuso la remisión de obrados en vista fiscal, conforme se lee a fs. 265, sucediéndose luego una serie de actuados que cursan de fs. 266 a 279 vlta., como ser el dictamen fiscal de fs. 271 a 272 de 16 de junio de 2003, así como la impugnación del dictamen fiscal que presentó el mismo demandado, a fs. 275 a 276 en fecha 15 de julio de 2003. La cita de la jurisprudencia Nº 156 que trae el recurso, está referida a un proceso ordinario en el que no existe participación del Ministerio Público, como ocurre en el sub lite, donde las partes quedaban facultadas a impugnar o propugnar el dictamen fiscal, tal como aconteció en obrados.

Tampoco el auto de vista es intra petita respecto a los agravios contenidos en el recurso de apelación de fs. 288 a 293, al contrario el mismo responde a los principios de pertinencia y congruencia al ajustarse al marco jurisdiccional que le imponen los arts. 236 con relación al art. 227 ambos del Procedimiento Civil, es decir, guarda la correspondencia entre los agravios expresados y lo resuelto por el juzgador.

En cuanto a la acusación referida a la falta de tramitación de varias apelaciones, de la revisión de obrados se evidencia que una vez radicados los obrados para el servicio de la apelación, el demandado peticionó al tribunal ad quem por memorial de fs. 320 a 321 la devolución del proceso al inferior a fin que conceda las apelaciones de fs. 111-112, 142-145, 153-155, 161-162, 163-164, 165 vlta., 196-198, 203, 234 vlta.

El tribunal de apelación por auto de fs. 322 de 7 de marzo de 2003 (error en la fecha, debería decir 7 de febrero de 2003), al evidenciar que "existe una serie de recursos de apelaciones directas, otros de reposición bajo alternativa de apelación y otras apelaciones interpuestas en el efecto diferido, que el A-quo no concedió conforme a derecho.." determinó la devolución de obrados al juez inferior, a efecto que rectifique su error.