AS/0007/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 007/2019

Sucre, 07 de febrero de 2019

Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ. 285/2018

Distrito: Chuquisaca

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fojas 130 a 137, interpuesto por Hugo Ampuero Orozco, en su condición de apoderado y abogado del Alcalde Municipal de Sucre, en virtud del Testimonio de Poder Nº 929/2017 otorgado por la Notaría de Fe Pública Nº 3, a cargo de Mónica Caballero Asebey, contra el Auto de Vista Nº 336/2018 de 24 de mayo, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso social de reincorporación y cancelación de salarios devengados seguido por Verónica Cuellar Cardozo, contra el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, el Auto Nº 403/2018 de 27 de junio que concedió el recurso, el Auto N° 306/2018-A de 6 de julio que admitió el recurso, el Auto de 1 de noviembre de 2018, que autoriza la solicitud de priorización de sorteo anticipado, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I.- Antecedentes del proceso.

I.1.- Sentencia.

Que, tramitado el proceso laboral, la Juez de Partido Primero del Trabajo y Seguridad Social Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario de Chuquisaca, emitió la Sentencia Nº 76/2017 de 27 de septiembre (fojas 99 a 102), declarando PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 8 a 13 y vuelta, subsanada a fs. 16, 19 y 22, sin costas, debiendo la institución demandada: Reincorporar a la demandante Verónica Cuellar Cardozo a su última fuente laboral según contrato Nº 787/2017 cursante a fs. 7, de “Secretaria- Maestranza”, dependiente de la Secretaría Municipal de Infraestructura Pública del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre y el pago de sus salarios devengados desde su retiro (abril de 2017) hasta el día de su reincorporación, tomando como base el salario de Bs. 3.298,00 más el pago de sus derechos sociales como el bono de té y bono municipal a partir de su reincorporación.

I.2.- Auto de Vista.

Deducido el recurso de apelación, la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 336/2018 de 24 de mayo (fojas 121 a 124), CONFIRMA la Sentencia Nº 76/2017 de 24 de mayo.

I.3.- Recurso de Casación.

Que, del referido Auto de Vista, Hugo Ampuero Orozco, en su condición de abogado y apoderado del Alcalde Municipal de Sucre, interpuso recurso de casación, en el que expresó lo siguiente:

CASACIÓN EN LA FORMA.

I.3.1.- En el recurso de apelación, se expresó como agravio el pago de salarios devengados desde el retiro de la demandante que data del mes de abril de 2017, el mismo que no mereció pronunciamiento por parte del Tribunal Ad-quem, advirtiéndose pronunciamiento citra petita, cuyo pronunciamiento es incompleto, acusando en consecuencia la falta de pronunciamiento completo e integral del punto 4: “No puede disponerse el pago de salario devengados, porque no se le debe nada por cancelar en observancia al art. 52 de la Ley General del Trabajo” (sic), debiendo existir correspondencia entre lo que se pretende y el pronunciamiento, violando el derecho a la defensa contenido en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado.

I.3.2.- El recurrente refiere la existencia de error de hecho, identificado en la errónea valoración de la prueba, al no haber apreciado el Tribunal Ad quem, la prueba documental, traducida en los contratos suscritos con la demandante, observándose en el último contrato de la gestión 2017, que la demandante cumplía las funciones de secretaria de maestranza, dependiente de la Secretaría Municipal de Infraestructura Pública del GAMS, regulado por las Leyes Ns. 2028, 482 y 2027, encontrándose en consecuencia al margen de la protección de la LGT y de la Ley Nº 321 en cumplimiento al carácter retroactivo y por principio de legalidad previsto en el art. 190.II de la CPE, además que la referida ley señala que ingresarán al ámbito de la Ley General del Trabajo, los trabajadores y trabajadoras asalariados permanentes, no siendo la demandante trabajadora permanente, vulnerando derechos y garantías constitucionales, el debido proceso en sus vertientes a la legalidad y seguridad jurídica y el derecho a la defensa, previsto en el art. 115, 117, 119 y 180 de la CPE.

Al referirse al error de derecho, señala que la Ley Nº 321 del 18 de diciembre de 2012, dispone claramente que se incorporaran al ámbito de la Ley General del Trabajo a los trabajadores asalariados permanentes, aclarando al respecto que la demandante era servidora pública provisoria y de libre nombramiento, no encontrándose dentro del ámbito de la protección de la Ley General del Trabajo, por lo que no puede aducirse la tácita convertibilidad del contrato, por haberse suscrito más de dos contratos a plazo fijo, pues esta convertibilidad no puede deducirse ipso facto o de hecho, sin un proceso previo, sin contar con la declaración de jurisdiccionalidad, por la cual se declare la convertibilidad del contrato a plazo fijo o uno indefinido, respaldada tal aseveración en las Resoluciones Ministeriales emitidas por el Ministerio de Trabajo y DL. Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, misma que está respaldada por la SCP 67/2016-S1 de 14 de enero de 2016.

CASACIÓN EN EL FONDO.

I.3.3.- Acusa también error de hecho, al disponer la aplicación errónea de la Ley, refiriéndose al art 233 de la CPE, que dispone que son servidores y servidoras públicas las personas que desempeñen funciones públicas, el art. 1 del Decreto Reglamentario de la LGT dispone, señala que no están sujetos a las disposiciones de la LGT ni de este reglamento los funcionarios y empleados públicos, concordante con el art. 2 del DS. 8125 de 30 de octubre de 1967, que señala que todo funcionario que reciba remuneración con fondos provenientes del TGN será considerado como funcionario público, igualmente el art. 5 inc) c) de la Ley Nº 2027, dispone que los funcionarios de libre nombramiento son aquellas personas designadas por la máxima autoridad ejecutiva de una entidad pública para realizar funciones administrativas y técnicas.

El recurrente señala que, el Auto de Vista recurrido, no realiza una interpretación correcta del art. 1 de la Ley Nº 321, debiendo realizar un interpretación literal, rescatando dos elementos: Incorpora al ámbito de aplicación de la LGT, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes, siendo una norma retroactiva.

También realiza una interpretación sistemática, señalando que la Ley Nº 321 es una Ley especial y será aplicada con preferencia a la ley general, por lo que la ley especial definió con precisión el ámbito de aplicación personal, y espacio temporal, además de aplicar la norma jurídica de forma expresa sin carácter retroactivo, por lo que la mala interpretación consignada en el auto de vista, ha vulnerado el derecho al debido proceso en su vertiente del principio de legalidad y seguridad jurídica, previstos en el art. 109.II, 115.II, 119.I 178 y 180 de la Constitución Política del Estado. Realiza también una interpretación teleológica, señalando que lo descrito en la Ley Nº 321, está reglado en la descripción y dicha disposición jurídica predetermina una regla para su aplicación, por lo que se tiene que por los hechos expuestos en el caso de autos, los elementos fácticos no se subsumen en la previsión establecida en el art. 1 parágrafo I y II de la Ley Nº 321 no refiriéndose el dicho auto sobre el tópico, por lo que queda en evidencia la ausencia de la motivación y la aplicación en autos de la Ley Nº 321, siendo su fundamentación arbitraria y absurda, elementos que no fueron considerados por los jueces de instancia, al ser la demandante servidora pública provisoria de libre nombramiento y remoción, por lo que no tenía la condición de servidora pública permanente, sino eventual.

Hace referencia también al error de hecho y de derecho, en el AS. Nº 304 de 21 de octubre de 1987, AS Nº 102 de 25 de junio de 1996.

I.3.4.- El Auto de Vista recurrido, no realizó un análisis minucioso y prolijo de los contratos 2014, 2015, 2016, y 2017, suscritos entre el GAMS y la demandante, toda vez que posterior a la promulgación de la Ley Nº 321, se suscribió contratos individuales desde el año 2014 al 2017, teniéndose estipulado taxativamente el marco legal del contrato, reiterando nuevamente que no puede procederse a la convertibilidad del contrato ipso facto o de hecho, sin un proceso previo, sin que cuente con la declaración jurisdiccional, pues estuvo sujeta a un contrato de trabajo a plazo fijo y cumplido el contrato, la relación laboral se extinguió y en ningún momento fue despedida, por lo que no corresponde el pago de salarios devengados sin que haya realizado un trabajo efectivo, debiendo observarse la SCP 932/201-S3 de 6 de septiembre de 2016, que en su acápite III.2 señala que para determinar el pago de salarios devengados, la autoridad jurisdiccional debe verificar si el trabajador durante el periodo de desvinculación, percibió ingresos por otras funciones en otra fuente laboral, aspecto que no fue considerado por el Ad quem y finalmente señala que el salario devengado se encuentra dentro los conceptos de derechos y beneficios sociales, mismo que se contrapone a la acción procesal de reincorporación, por lo que no corresponde su pago.

I.3.6 – Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando a este Tribunal Supremo de Justicia, ANULE obrados, hasta que el Juez se inhiba del conocimiento de la presente causa y en caso de ingresar al fondo del asunto planteado, deberá dictar auto supremo CASANDO el Auto de Vista Nº 336/2018 de 24 de mayo de 2018 y deliberando en el fondo declare IMPROBADA la demanda.

II.- FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO.

Habiendo sido notificada, con la interposición del recurso de casación en fecha 13 de junio de 2018, según consta a fs. 138 de obrados, en tiempo hábil y oportuno, responde el mismo, en los siguientes términos:

El recurso planteado tanto en la forma como en el fondo, no cumplen con los requisitos exigidos para su procedencia, conforme prevé el art. 274-I) num. 3) de la Ley Nº 439, habida cuenta que en el memorial de casación en la forma y en el fondo, los supuestos agravios, no expresan con claridad ni precisión, la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebidamente o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, señalando incompetencia del juez, cuando el no fue motivo de apelación.

Solicita se declare IMPROCEDENTE o en su defecto INFUNDADO y ejecutoríe la resolución impugnada, con costas y costos contra el recurrente.

CONSIDERANDO III:

III. I.- Fundamentos jurídicos del fallo.

CASACIÓN EN LA FORMA: