AS/0008/2021-RC

SALA PLENA

Auto Supremo : 8/2021 - RC

Expediente : 04/2021

Demandante : Empresas Constructoras MOLAVI SRL y

PETROSUR SRL

Demandado : Administradora Boliviana de Carreteras

Materia : Recurso de Casación Contencioso

Lugar y Fecha : 23 de junio de 2021

Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa

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VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de casación interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras (fs. 2377 a 2383) contra la Sentencia N° 249/2020 de 1 de septiembre (fs. 2307 a 2321 vta.) pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, el Auto de 8 de marzo de 2021 (fs. 2409) que concedió el recurso, el Auto Supremo 28/2021 de 31 de marzo (fs. 2418 a 2419 vta.) que admitió el recurso y lo obrado en el proceso.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia N° 249/2020 de 1 de septiembre de 2020.

Tramitada la demanda contenciosa interpuesta por las empresas constructoras MOLAVI SRL y PETROSUR SRL (Asociación Accidental SIGMA) contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia N° 249/2020 de 1 de septiembre, cursante de fs. 2307 a 2321, declarando PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa y disponiendo: 1. Dejar sin efecto la Resolución Contractual emitida por la ABC mediante Cite N° ABC/GCH/RJU/2016-0017 de 12 de mayo de 2016; 2. Como efecto jurídico directo de la decisión asumida anteriormente, también corresponde dejar sin efecto la ejecución de la Póliza N° C02-SC-00558-08-2016, emitida por Nacional Seguros; la Boleta BG-13056-0500 del Banco Bisa; la Póliza CCR-TJ0301-10027-0 emitida por Fortaleza Seguros y Reaseguros; la Boleta BG-13022-500 emitida por el Banco Bisa y Boleta 10700567/2016 (M00116241) emitida por el Banco Nacional de Bolivia S.A. 3. No corresponde la compensación de plazo contractual, respecto de las dos Suspensiones Temporales de Obra, ocurridas en los meses de julio y octubre de 2015, por los argumentos expuestos en la presente decisión; 4. Una vez adquiera calidad de cosa juzgada la presente resolución judicial, corresponde se cancele las Planillas de Avance de Obra N° 74 y 75, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en el Contrato de Obra N° 411/2009 y demás normativa administrativa, que sea aplicable para la efectividad de esta decisión; 5. No corresponde disponer el reinicio de las actividades, por parte de SIGMA, por las razones fácticas y legales explicadas en la presente decisión judicial; 6. No corresponde declarar la nulidad o ineficacia de cualquier acto administrativo bilateral, que la ABC hubiera suscrito, en forma posterior a la decisión administrativa de resolver el contrato, si el referido acto administrativo bilateral tenía por finalidad concluir el objeto del Contrato de Obra, que es base de esta controversia, en correspondencia con los argumentos expuestos en esta decisión judicial. Este razonamiento también es aplicable a la octava pretensión desarrollada por la parte actora, misma que tiene similitud fáctica y de finalidad con la sexta demanda; y 7. Se deja sin efecto legal la Planilla de Cierre del Proyecto, que fue elaborada en la gestión 2016, con relación a los trabajos ejecutados por SIGMA respecto del Contrato de Obra, objeto de esta demanda, debiendo los sujetos procesales, una vez adquiera calidad de cosa juzgada la presente decisión, constituir una nueva Planilla de Cierre, en función a las nuevas condiciones establecidas, a partir de la presente resolución judicial, a este efecto, en sede administrativa, corresponde que las partes se remitan a las formalidades técnicas y legales, establecidas tanto en el Contrato de Obra, como en otras disposiciones legales vigentes. Sin costas y costos por disposición del art. 39 de la Ley N° 1178.

II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Mediante memorial presentado el 13 de enero de 2021, la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) interpuso Recurso de Casación, exponiendo los siguientes argumentos:

1. El Tribunal A quo no consideró el art. 34 del DS 29190 Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), vigentes al inicio del proceso de contratación, que rigen el contrato ABC N° 411/09 GCT/OBR/CAF para la Construcción y Pavimentación de la Carretera Sucre - Ravelo, ya que al dilucidar si el contrato faculta al contratista a suspender la ejecución de la obra, circunscribe su análisis únicamente a la cláusula Trigésima Sexta del contrato, concluyendo que es posible, siempre que exista comunicación previa y que la suspensión fuere motivada por causas imputables al contratante, omitiendo realizar un análisis integral y sistemático de todo el contrato, pues obvia que la cláusula Vigésimo Primera subnumeral 21.2.1. inc. d) prevé la resolución de contrato por suspensión injustificada de trabajos cuando sea por un lapso mayor a 10 días continuos sin autorización escrita del supervisor, condicionando la facultad del contratista de suspender o paralizar la obra por un lapso mayor a 10 días a la autorización del supervisor, quien debe valorar las causales que motivaron la suspensión para autorizarla o no.

Este análisis integral se vincula además con el inc. b) del numeral 30.4 de la cláusula trigésima del contrato, que establece que en caso de suspensión de trabajos el supervisor debe elaborar una Orden de Cambio a objeto de ampliar el plazo, lo que acredita la necesidad de contar con una autorización cuando la suspensión supera los 10 días, siendo ilegal el análisis parcializado en beneficio del demandante, de solo una cláusula del contrato y no en forma integral.

Asimismo, la fundamentación referida a la no ejecución y devolución de las Boletas de Garantía, manifiesta que se ha demostrado la nulidad de la resolución de contrato por encontrarse justificadas las paralizaciones, vulnerando con ello el art. 38 inc. b) del DS 29190, que establece la vigencia de las garantías hasta la recepción definitiva, dejando de lado que la obra no fue culminada por la empresa demandante y por ende no existe recepción definitiva; efectuando una interpretación que afecta los intereses del Estado y genera daño económico, al disponer la devolución de las garantías cuando no hay recepción definitiva por causales atribuibles al contratista.

2. El Tribunal A quo en la valoración de las pruebas producidas en el proceso: a) Incurre en error de hecho y de derecho al valorar la Orden de Cambio N° 6 para determinar si las suspensiones de obra estaban justificadas, pues pese a no fijarse como punto de hecho a probar el procedimiento, aprobación o cumplimiento de plazos de la misma, se reconoce en Sentencia que fue aprobada el 18 de junio de 2015, por lo que surte efectos legales a partir de esa fecha, empero los juzgadores incurren en error de hecho al establecer que no se desvirtuó su entrega a la empresa constructora recién el 15 de octubre de 2015, valorando para el efecto la Nota Cite N° 076/2015 de 19 de octubre, que no tiene constancia o sello de recepción, cuando además la demanda cuestiona el incumplimiento de su aprobación y no así la fecha de entrega de la referida Orden de Cambio, habiendo surtido efectos legales desde su suscripción, pues lo contrario implicaría que la empresa contratista sea constituida en mora ipso jure, por no haber concluido la obra a satisfacción.

b) De manera arbitraria y discrecional refiere que la entrega de la Orden de Cambio el 15 de octubre de 2015, generó la imposibilidad de renovar la Licencia GRACO para adquirir combustible de la ANH, sin considerar que en la Nota CITE DTCH-415-152/2015 de 19 de agosto, la Distrital Comercial Chuquisaca de YPFB hace conocer a la empresa MOLAVI que, sin perjuicio de no contar con la renovación de la Licencia GRACO, podrían adquirir combustibles en una cantidad menor a los 19.900,00 litros diarios, aspecto que debió considerarse para determinar el supuesto agravio al contratista, más aún si la empresa no demostró que requería cantidades mayores a la ofertada por YPFB, y por el contrario afirmó que restaba un porcentaje de ejecución mínimo.

Del mismo modo, elude apreciar la Carta 077/2015 de 2 de septiembre, emitida por la empresa MOLAVI, donde manifiesta que desde el 26 de agosto tiene habilitada la Licencia GRACO para compra de combustible, lo que demuestra que antes de la supuesta entrega de la Orden de Cambio N° 6 contaba con la referida Licencia, aspecto que debió generar duda razonable sobre la necesidad de dicha orden de cambio para la renovación de la licencia, no habiendo sido probado por el perjuicio al demandante.

c) Respecto a la segunda causal de resolución de contrato, incurre en errónea valoración del contrato en forma integral, por cuanto el supervisor debió emitir autorización para la suspensión de la obra por más de 10 días, siendo falsa la afirmación de que la ABC sabía que las obras se encontraban suspendidas desde el 20 de octubre de 2015, cuando se hizo conocer que las actividades ejecutadas y no certificadas, de las que pretende el pago el contratista, se ejecutaron con posterioridad a la supuesta paralización, además que en el Libro de Órdenes se registró actividades y comunicación entre el Supervisor y Contratista, mismas que en caso de suspensión no podrían haberse realizado; igualmente, no consideró el Informe Especial N° 002/2016, donde la Supervisión estableció que el contratista estaba desfasado en un 4,93%, y su avance ejecutado de forma posterior al 20 de noviembre de 2015, no superaba el 2,43%, mostrando el error de hecho en la apreciación parcial de la prueba, ya que se concluye que hubo paralización total desde el 20 de noviembre de 2015, cuando la empresa siguió ejecutando la obra con posterioridad, existiendo un avance cuyo pago reclama en la actualidad.

d) Realiza una incorrecta interpretación del contrato, ya que dispone el pago de planillas sin observar que el demandante no reúne los requisitos para su pago, por no encontrarse aprobadas por el Supervisor y el Fiscal de la Obra, omitiendo interpretar correctamente las cláusulas contractuales que especifican los requisitos para la procedencia de los pagos reclamados y para el cierre del proyecto, coartando la función de control previo, en cumplimiento al art. 14 de la Ley 1178 y el procedimiento previsto en la cláusula cuadragésima del contrato.

3. El Tribunal A quo, vulneró el debido proceso al disponer en la admisión de la demanda (16 de agosto de 2016) su tramitación en la vía ordinaria de puro derecho, y posteriormente, sin anular esta actuación, mediante proveído de 2 de mayo de 2017, se calificó al proceso contencioso como de hecho. Asimismo, se invierte la carga de la prueba, cuando se fija como punto de hecho a probar para la ABC: “Que, la ABC no ocasionó daño y perjuicio alguno a la Asociación Accidental SIGMA”, lo que vulnera el debido proceso en su vertiente derecho a la defensa, por cuanto los daños y perjuicios, el motivo de desmovilización de equipo y personal, el incumplimiento del procedimiento resolutorio, la omisión de incluir el proyecto en el POA 2016 y los motivos de rechazo del Certificado de Avance de Obra N° 74, fueron aspectos demandados por el contratista, determinando tanto la doctrina como la jurisprudencia que quien debe probar es quien demanda, siendo en este caso la empresa demandante quien debe probar los daños y perjuicios, la ilegalidad de la contratación por excepción y otros aspectos, más aún cuando el art. 4 inc. g) de la Ley N° 2341 establece la presunción de legitimidad de las actuaciones de la administración pública.

4. La Sentencia es incongruente y carece de fundamentación y motivación, ya que pretende declarar la nulidad de resolución de contrato de la ABC y la validez de las suspensiones o paralizaciones de trabajos, sin embargo, en su parte dispositiva no señala si el contrato está vigente o fue resuelto, y en caso de resolución, si esta es atribuible a alguna de las partes, además de disponerse el pago de planillas de avance de obra, sin detallarse si los ítems que se pretende cobrar fueron ejecutados ni considerar que el pago de planillas de avance se realiza en ejecución de obra y cuando la ejecución ha finalizado, en aplicación de la cláusula vigésimo primera del contrato, que prevé el procedimiento para el pago de los trabajos satisfactoriamente ejecutados.

Igualmente, la Sentencia carece de fundamentación sobre el pago en plazo de planillas, toda vez que el demandante reclamó la no aprobación de la Orden de Cambio N° 6 ( y no su entrega), lo que habría ocasionado la renovación de licencia para adquirir combustible y la demora en el pago de planillas, sin embargo, el Tribunal A quo al fundamentar la nulidad de la resolución de contrato, señala que no es necesario referirse sobre los supuestos pagos fuera de plazo en que incurriría la ABC, vulnerando el debido proceso al omitir valorar toda la prueba presentada, ya que no existe una apreciación integral que la rechace o acepte, valorando únicamente algunos documentos, vulnerando el principio de unicidad de la prueba, ligado al sistema de la sana crítica.

Petitorio

Solicita se anule la Sentencia hasta el vicio más antiguo, o en su caso, se revoque la misma.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO Y ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

En consideración a los argumentos expuestos por el recurrente, de acuerdo a la problemática planteada, se realiza una interpretación desde y conforme la Constitución Política del Estado, el bloque de constitucionalidad y las normas ordinarias aplicables al caso concreto.

A este efecto, la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, ha establecido que el Recurso de Casación constituye una demanda nueva de puro derecho utilizada para invalidar una sentencia o auto definitivo en los casos expresamente señalados por Ley, ello en razón a que no constituye una controversia entre las partes, sino una "cuestión de responsabilidad entre la Ley y sus infractores", pudiendo presentarse como Recurso de Casación en el fondo, Recurso de Casación en la forma o en ambos efectos de acuerdo a lo estatuido por el art. 274.3 del Código Procesal Civil (CPC), en tanto se cumplan los requisitos establecidos, lo que implica citar en términos claros, concretos y precisos las leyes infringidas, violadas o aplicadas indebidamente o erróneamente interpretadas, especificando en que consiste la infracción, la violación, falsedad o error y proponiendo la solución jurídica pertinente, no siendo suficiente la simple expresión de la voluntad de impugnar.

En este entendido, los Recursos de "Casación en el fondo" y "Casación en la forma", si bien aparecen hermanados, representan dos realidades procesales de diferente naturaleza jurídica, pues a través del primero se impugna el error "in judicando", que no afecta a los medios de hacer el proceso, sino a su contenido, o sea, a sus fundamentos sustanciales; en cambio, el segundo, recae sobre el error "in procedendo" , esto es, cuando la resolución recurrida haya sido dictada violando formas esenciales del proceso, o lo que es lo mismo, contenga errores de procedimiento y vicios que sean motivo de nulidad por haberse afectado el orden público.

Consiguientemente, bajo estos parámetros la resolución también adopta una forma específica y diferenciada, así, cuando se plantea en el fondo, lo que se pretende es que el auto de vista se case, conforme establece el art. 220.IV del CPC, y cuando se plantea en la forma, la intención es la nulidad de obrados, con o sin reposición, como dispone el art. 220.III del mismo cuerpo legal, siendo comunes en ambos recursos las formas de resolución por improcedente o infundado.

En ese marco, revisado el recurso de casación interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras, se advierte que el recurrente interpone Recurso de Casación en la Forma y en el Fondo, ya que en sus argumentos acusa tanto cuestiones de fondo como la violación de normas y el error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, como cuestiones de forma referidas a la vulneración de la garantía del debido proceso, por lo que se procederá a analizar y resolver la denuncias expuestas desde este ámbito conforme establece la Ley.

III.1 De la violación del DS 29190 y las Normas Básicas del Sistema de Administración y Bienes

III.1.1. El recurrente acusa la falta de consideración del art. 34 del DS 29190 Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, en la interpretación del contrato ABC N° 411/09 GCT/OBR/CAF para la Construcción y Pavimentación de la Carretera Sucre - Ravelo, argumentando que la Sentencia circunscribe su análisis únicamente a la cláusula Trigésima Sexta del contrato, para pronunciarse respecto a la facultad del contratista para suspender la ejecución de la obra, sin realizar un análisis integral y sistemático del contrato y su cláusula Vigésimo Primera subnumeral 21.2.1. inc. d), que condiciona la facultad del contratista de suspender o paralizar la obra , cuando sea por un lapso mayor a 10 días a la autorización previa del supervisor, bajo alternativa de resolverse el contrato por suspensión injustificada de trabajos; disposición corroborada por el inc. b) del numeral 30.4 de la cláusula trigésima del contrato, que establece la elaboración de una Orden de Cambio por parte del supervisor a objeto de ampliar el plazo que en caso de suspensión de trabajos, siendo ilegal el análisis parcializado de solo una cláusula del contrato y no en forma integral.

Así establecidos los argumentos del primer agravio del recurso de casación, se advierte que, no obstante se formula esta denuncia bajo el título “Violación Interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley”, en los hechos, el recurso se limita a señalar que no se ha considerado el art. 34 del DS 29190 NB-SABS en la interpretación de las cláusulas contractuales, omitiendo precisar en qué forma el Tribunal A quo, en el análisis y resolución de la controversia dilucidada en la presente causa, ha incurrido en violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la citada norma, pues conforme ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, estas figuras, reconocidas como causales de casación en la norma adjetiva civil, tienen un alcance diferente, pues, la primera implica que se incurrió en una infracción directa de la ley por no haberse aplicado correctamente sus preceptos, es decir, es el error en que incurre el juzgador sobre la existencia y aplicación de una norma jurídica en un caso concreto; la segunda, consiste en el error en que incurre el juzgador sobre la ratio legis de una determinada ley, mientras que la última, consiste en la infracción de la ley sustantiva por haberse aplicado sus preceptos a hechos no regulados por aquella, imponiéndose la obligación a los recurrentes de especificar en qué consiste la violación, cuál debía ser la norma jurídica aplicable correctamente o cuál la interpretación debida…(Auto Supremo Nº 1115/2015 de 04 de diciembre, Sala Civil).

En este entendido, lo acusado por el ente recurrente incumple con la carga argumentativa exigida en la norma procesal, que permita a este Tribunal verificar el error in judicando en que incurriría la Sentencia, por cuanto, no se desarrollan argumentos fácticos ni jurídicos, a partir de los cuales pueda conocerse con precisión si se denuncia violación, interpretación errónea o indebida aplicación del referido art. 34 del DS 29190 NB SABS en la interpretación del contrato administrativo.

No obstante, con el fin de otorgar respuesta a este motivo casacional, se verifica que el art. 34 del DS 29190 NB SABS, vigente a la suscripción del contrato, regula el contenido mínimo del contrato administrativo, estableciendo que deben incorporarse sin excusa alguna las siguientes cláusulas: a) Partes contratantes, que deberá especificar la capacidad legal de las partes; b) Documentos integrantes del contrato; c) Determinación del objeto del contrato; d) Garantías, cuando corresponda; e) Precio del contrato, moneda, forma de pago y facturación; f) Vigencia del contrato; g) Obligaciones de las partes; h) Multas y penalidades por incumplimiento de las partes; i) Condiciones para la recepción de la obra, bien o servicio general o de consultoría; j) Resolución del contrato; k) Mecanismos de resolución de controversias; y l) Legislación aplicable.

De la lectura del citado artículo, se advierte que este únicamente establece el contenido mínimo (cláusulas) que debe verificarse en un contrato administrativo, sin referirse en ningún momento a la forma de interpretación que debe aplicarse en el análisis de las mencionadas cláusulas contractuales, situación que evidencia la falta de congruencia entre lo regulado en la normativa calificada por el recurrente como violada, erróneamente interpretada e indebidamente aplicada por el Tribunal A quo, con el hecho denunciado en casación, como es la ausencia de un análisis integral y sistemático de todo el contrato en Sentencia, en específico de las cláusulas vigésima primera, trigésima y trigésima sexta a momento de dilucidar si el Contrato de Obra faculta al contratista a suspender la ejecución de la obra.

En este entendido, la violación, errónea interpretación o indebida aplicación del art. 34 del DS 29190 NB SABS, merecería ser objeto de constatación por parte de este Tribunal, en todo caso, si existiera denuncia de omisión o modificación de las cláusulas enunciadas como contenido mínimo del contrato administrativo, lo cual no se constituye en materia del presente recurso de casación; mas no puede vincularse su inobservancia a la errónea o equívoca interpretación de los términos contractuales, por cuanto no alcanza su regulación a los métodos de interpretación que deben aplicarse en el análisis de las disposiciones de un contrato administrativo, razones por las que no resulta viable el análisis de la interpretación efectuada por el Tribunal A quo en Sentencia con relación a la cláusula Trigésima Sexta y otras del contrato administrativo, a la luz de lo dispuesto en el art. 34 del DS 29190, por cuanto no brinda las directrices bajo las cuales el recurrente pretende se fiscalice la interpretación del contrato administrativo objeto del presente proceso, careciendo de sustento legal la denuncia efectuada por el recurrente en este punto.

III.1.2. Respecto a la denuncia de vulneración y errónea interpretación del art. 38 inc. b) del DS 29190, por haberse dispuesto la no ejecución y devolución de las Boletas de Garantía, sin considerar que la obra no fue culminada por la empresa demandante y por ende no existe recepción definitiva; se tiene que, la norma citada, en su parte pertinente, prevé: “b) Garantía de Cumplimiento de Contrato. Tiene por objeto garantizar la conclusión y entrega del objeto del contrato de acuerdo a lo establecido en el DBC. (…) La vigencia de la garantía será computable a partir de la firma del contrato hasta la recepción definitiva del bien, obra, servicio general o servicio de consultoría.”

De forma similar a lo analizado en el punto anterior, es posible advertir que el sustento normativo invocado no resulta congruente con la temática denunciada, toda vez que en los hechos se reclama la no ejecución y devolución de las Boletas de Garantía, denunciando que con este accionar se efectuaría una errónea interpretación del tercer párrafo del inc. b) del art. 38 del DS 29190 NB SABS, cuyo objeto es regular la vigencia de la Garantía de Cumplimiento de Contrato, y no así su ejecución.

De la revisión de la Sentencia impugnada, se tiene que en el análisis realizado bajo el título “Una segunda demanda expuesta por SIGMA, está referida a que se deje sin efecto el proceso de cobro de garantías por incumplimiento de contrato”, se evidenció que la decisión de la ABC de ejecutar la totalidad de las Garantías, se fundó en la presunción de legitimidad de los actos de la administración pública, prevista en el art. 4 inc. g) de la Ley 2341 Ley de Procedimiento Administrativo, bajo la cual se tuvo como legítima la Resolución de Contrato por causales atribuibles al contratista promovida por la ABC; empero, en vista de que la misma normativa establece como salvedad a esta presunción de legitimad, la existencia de declaración judicial en contrario, el Tribunal A quo teniendo certeza jurídica de que la propia Sentencia dejó sin efecto la resolución contractual asumida por el recurrente, dispuso dejar sin efecto la ejecución de todas las Boletas de Garantía.

Los argumentos expuestos precedentemente, muestran que el análisis desarrollado en primera instancia se refiere estrictamente a la ejecución de las Boletas de Garantías y los efectos que genera sobre estos la determinación asumida en Sentencia de dejar sin efecto la resolución contractual promovida por la ABC, sin que en ningún momento se hubiese dilucidado problemática alguna referida a la vigencia de las Boletas de Garantía ofrecidas por el contratista, que haga necesario el análisis y aplicación del art. 38 del DS 29190 NB SABS; así como tampoco se expone en casación las razones por las que considera necesario el pronunciamiento del Tribunal A quo con relación a la vigencia de las boletas de garantías devueltas, ni su finalidad y trascendencia en la condiciones actuales, mas aun cuando la obra objeto del contrato, ha sido concluida por otra empresa, no siendo evidente, en consecuencia, la vulneración o errónea interpretación de la norma denunciada

III.2 Del error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba.

El recurso sujeto a análisis, respecto a la valoración probatoria denuncia que:

1. El Tribunal A quo incurre en error de hecho al valorar la Orden de Cambio N° 6, pues si bien se reconoce en Sentencia que ésta fue aprobada el 18 de junio de 2015, surtiendo efectos legales a partir de esa fecha, posteriormente establece que no se desvirtuó su entrega a la empresa constructora recién el 15 de octubre de 2015, en virtud a la Nota Cite N° 076/2015 de 19 de octubre (que carece de sello de recepción), cuando lo que se cuestiona es el incumplimiento de su aprobación y no así su entrega.

2. La conclusión de que la entrega de la Orden de Cambio el 15 de octubre de 2015 generó la imposibilidad de renovar la Licencia GRACO para adquirir combustible de la ANH, es arbitraria y discrecional, pues para la determinación de este supuesto agravio o perjuicio, no se consideró la Nota CITE DTCH-415-152/2015 de 19 de agosto, en la que la Distrital Comercial Chuquisaca de YPFB hizo conocer a la empresa MOLAVI que, sin perjuicio de no contar con la renovación de la Licencia GRACO, podría adquirir combustibles en una cantidad menor a los 19.900.- litros diarios, así como tampoco se apreció la Carta 077/2015 de 2 de septiembre, donde la empresa MOLAVI manifiesta que desde el 26 de agosto tiene habilitada la Licencia GRACO para compra de combustible; pruebas que demuestran que antes de la supuesta entrega de la Orden de Cambio N° 6, se contaba con la referida Licencia, lo que conlleva la inexistencia del perjuicio.

3. Se efectúa una errónea valoración del contrato en forma integral, con relación a la autorización que debió emitir el supervisor para la suspensión de la obra por más de 10 días, siendo además falso afirmar que la ABC sabía que las obras se encontraban suspendidas desde el 20 de octubre de 2015, cuando las actividades ejecutadas y no certificadas, de las que se pretende el pago, se ejecutaron con posterioridad a la supuesta paralización, evidenciándose incluso comunicación entre el Supervisor y Contratista en el Libro de Órdenes en tal momento, situaciones que, en caso de suspensión, no podrían haberse suscitado; igualmente, no se consideró el Informe Especial N° 002/2016, donde la Supervisión estableció que el contratista estaba desfasado en un 4,93%, y su avance ejecutado de forma posterior al 20 de noviembre de 2015, no superaba el 2,43%, mostrando el error de hecho en la apreciación parcial de la prueba, ya que se concluye que hubo paralización total desde el 20 de noviembre de 2015, cuando la empresa siguió ejecutando la obra con posterioridad, existiendo un avance cuyo pago reclama en la actualidad.

4. Se realizó una incorrecta interpretación del contrato, ya que dispone el pago de planillas sin observar que no se encuentran aprobadas por el Supervisor y el Fiscal de la Obra, omitiendo interpretar correctamente las cláusulas contractuales que especifican los requisitos para la procedencia de los pagos reclamados y el cierre del proyecto, coartando la función de control previo, en cumplimiento al art. 14 de la Ley 1178 y el procedimiento previsto en la cláusula cuadragésima del contrato.

En virtud a que los agravios expuestos por el recurrente, refieren a la incorrecta o errónea valoración de diferentes pruebas en el proceso, acusando error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas invocadas, corresponde realizar las siguientes consideraciones de orden legal y jurisprudencial a efecto de verificar la veracidad de sus denuncias.

El art. 397 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en la tramitación del proceso contencioso, por mandato del art. 4 de la Ley 620, con relación a la valoración probatoria prevé: “I. Las pruebas producidas en la causa serán apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración que les otorgare la ley; pero si ésta no determinare otra cosa, podrá apreciarlas conforme a su prudente criterio o sana crítica.; II. El juez tendrá obligación de valorar en la sentencia las pruebas esenciales y decisivas.”

Al respecto, es oportuno precisar que la abundante jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, y reiterada por este Supremo Tribunal de Justicia en diversas resoluciones, en cumplimiento de las disposiciones contenidas en el art. 1286 del CC y art. 397 del CPC-1975, ha establecido que la apreciación y valoración de la prueba es facultad privativa de los juzgadores de instancia, quienes se encuentran obligados a apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y considerando los parámetros de la sana crítica; no obstante, el carácter evolutivo y progresivo de la Ley y la Jurisprudencia han reconocido la función dikelógica de este recurso, que actualmente encuentra su apoyo en el principio de verdad material emanado por la Constitución Política del Estado, que alumbra la posibilidad que este máximo Tribunal de Justicia, efectué, realice y analice la valoración probatoria en los casos donde se acuse a las autoridades de grado de valorar o apreciar las pruebas incurriendo en error de derecho o error de hecho.

Por consiguiente, la valoración de la prueba es incensurable en casación, salvo que en el recurso se acuse y pruebe la existencia de error de hecho o de derecho en su apreciación, única posibilidad para que de manera excepcional se pueda efectuar un control sobre la valoración probatoria, debiendo evidenciarse el error de hecho o de derecho, por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial, correspondiendo además identificar de forma diferenciada cada uno de estos yerros, porque si bien ambas están enfocadas al tema probatorio, no obstante poseen un alcance totalmente disímil.

Cuando nos referimos al error de derecho, debemos entender que el juzgador ha cometido un yerro, pero desde el punto de vista formal o legal al momento de analizar la prueba, es decir, cuando al momento de otorgar el respectivo valor probatorio los Jueces de instancia, confirieron uno diferente o desconocieron el determinado por Ley. Por su parte el error de hecho en la valoración probatoria, según doctrina se -caracteriza por un inadecuado manejo de los hechos del proceso, o no haberlos fijado correctamente por haberse valorado inadecuadamente el elemento probatorio -, en este tema a diferencia del error de derecho, ya no se analiza el tema subjetivo o formal, sino el tema fáctico, es decir, se aprecia el contenido del medio probatorio para determinar si la autoridad ha reflejado su real contenido, o a contrario sensu en su actividad intelectiva valorativa se equivoca trascendentalmente, como ser da por probado un hecho que no surge del medio probatorio en cuestión, o cuando suprime u omite partes de su contenido.