AS/0014/2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA LIQUIDADORA SEGUNDA

Auto Supremo Nº : 014/2013

Fecha : Sucre, 14 de octubre de 2013

Expediente Nº : 165/09

Proceso : Coactivo Fiscal

Distrito : Cochabamba

Partes : Gerencia Distrital Cochabamba c/Eddy Flores Patòn, Guido Fausto Agreda Montaño, Malena Leticia Badani Terrazas

Recurso : Casación

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VISTOS: El Recurso de Casación de fs. 902 a 906 vta, interpuesto por Guido fausto Agrega Montaño, y el Recurso de Casación en el fondo y en la forma de fs 914 a 921 interpuesto por Felix Enrique Badani Zegarra, por Malena Leticia Badani Terrazas y Edy Felix Elwing Flores Paton, contra el Auto de Vista No. 005/09 de 24 de marzo de 2009 cursante a fs. 894 a 899, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso coactivo fiscal, seguido por la Gerencia Distrital Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales contra los recurrentes, por perdida de activos y bienes del Estado por negligencia e irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encuentran, en aplicación del art. 77-I de la Ley del Sistema de Control Fiscal, y 31 inciso c) de la Ley 1178, el memorial de contestación de fs. 923 a 925 vta., el Auto de Concesión del Recurso de fs. 925 vta., los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I: Que tramitado el Proceso Coactivo Fiscal, a demanda de la Gerencia Distrital de Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, mediante su representante legal Juan Mariscal Sanzetenea de fs. 71 a 73 vlta., memorial de aclaración de demanda de fs. 77, en base a los informes de Auditoría No. EC/EP23/YO2-R2 (preliminar) y EC/EP23/YO2-C2 (complementario), aprobados mediante Dictamen de Responsabilidad Civil No. CGR/DRC-005/2004 de 12 de abril de 2004, emitido por el Contralor General de la República, cursante a fs. 4 a 6 del expediente, referente a la fiscalización tributaria realizada a la empresa CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A. de C.V., por el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 1996 y el 31 de agosto de 1999, determinándose indicios de responsabilidad solidaria contra Edy Felix Elwing Flores Patón, en forma solidaria con Guido Fausto Agreda Montaño y Malena Leticia Badani Terrazas, por la suma de Bs. 21.961.457 equivalente a $us. 3.766.975 sujetos a la aplicación del art. 77 inc. i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por lo que la Jueza Segundo de Partido Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de Cochabamba, emitió Sentencia de 20 de septiembre de 2007 fs. 848 a 855 declarando probada la demanda Coactiva Fiscal, determinando la responsabilidad civil y solidaria de los coactivados Edy Félix Elwing Flores Patón, Guido Fausto Agreda Montaño y Malena Leticia Badani Terrazas, por perdida de activos y bienes del Estado por negligencia con fundamento en los art. 77 inc. i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal y 31 inc. c) de la Ley No. 1178, y se emitió conforme consta a fs. 79, la Nota de Cargo No. 002/2004 de 25 de junio de 2004, disponiéndose librar las medidas preparatorias, en contra de los coactivados en aplicación a lo determinado por el art. 11 del Procedimiento Coactivo Fiscal.

En grado de Apelación, deducido por los coactivados, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, pronunció Auto de Vista No. 005/2009 de 24 de marzo de 2009, fs. 894 a 899 que confirmó la Sentencia de 20 de septiembre de 2007.

Que, contra el referido Auto de Vista, los coactivados interponen Recurso de Casación fs. 902 a 906 vta. y de casación en el fondo y en la forma fs. 914 a 921, en el cual manifiestan los siguientes argumentos:

PRIMER RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por Guido Fausto Agreda Montaño.

EN LA FORMA: Acusa la perdida de competencia del Tribunal de Alzada por no haberse pronunciado el Auto de Vista en el plazo establecido por el art. 204-III del Código de Procedimiento Civil, haciendo referencia al Auto cursante a fs. 893 por el que se decretó Autos para resolución. Señala que el cómputo se realiza desde la providencia de Autos para resolución ha sobrepasado por 3 días, por lo que corresponde anular actuados hasta fs. 894 disponiendo que se pronuncie nuevo Auto de Vista.

EN EL FONDO: Alega la aplicación indebida de la ley, tratando de parchar la Sentencia Apelada con la afirmación de que la auditoría especial realizada por la Contraloría a falta de información se encuentra suplida con el contrato de trabajo suscrito entre YPFB y PROTEXA S.A., pues de ser evidente tal extremo debían citar la disposición que autoriza a la Contraloría a elaborar una auditoria especial con esos documentos. Siendo el instrumento principal para que se pueda emitir juicios de valor el cuerpo de antecedentes de la fiscalización a la Empresa CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A. de C.V., conforme establece el inc. d) del art. 42 de la Ley Nº 1178, ya que la valoración de un trabajo no puede efectuarse sobre la base de una muestra insignificante, pretendiendo presumir la culpabilidad del funcionario público, olvidándose del art. 33 de la Ley No. 1178.

Expresa que sí era posible realizar una nueva fiscalización, pues sería un error la realización de una fiscalización parcial realizada a la empresa CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A., haciendo alusión a la Sentencia Constitucional 1037/2002-R de 30 de agosto de 2002.

Alega error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, ya que el Auto de Vista únicamente realiza un análisis de los informes de auditoría y el dictamen de responsabilidad civil, e ignoran la mención y valoración de las pruebas cursantes a fs. 638 a 644, vulnerando el art. 192 inc. 2) del Código de Procedimiento Civil respecto a la evaluación fundamentada de la prueba.

Señala que no se tomó en cuenta que la baja del RUC realizada por la empresa PROTEXA S.A., no era pretexto para la Administración Tributaria el hecho de que los funcionarios que ingresaron posteriormente no solicitaran una nueva fiscalización a fin de evitar que venciera el término de la prescripción.

Refiere que con relación a las tareas del supervisor, su persona cumplió a cabalidad con las funciones inherentes al cargo, el control de plazos y nuevas fiscalizaciones de las empresas antes fiscalizadas en forma parcial, pasando a responsabilidad del nuevo supervisor conforme determina el instructivo Nº DAF 01-01-18 de Procedimiento General de Fiscalización e Inicio de Determinación de Oficio, lo contrario implicaría una persecución a los ex funcionarios, vulnerando el principio a la seguridad jurídica y el derecho al debido proceso.

Alega que si bien el Informe Técnico no constituye una ley que necesariamente debía ser aplicada por el Juzgador de primera instancia, tampoco los informes de auditoría y el dictamen de responsabilidad Civil deben ser aplicadas a raja tabla, pues ante la contradicción en los mismos debieron ser analizados y valorados en contraste con las pruebas cursantes en el expediente.

Concluye el memorial del Recurso solicitando a este tribunal ANULE obrados hasta fs. 894 disponiendo se pronuncie nuevo Auto de Vista. En su defecto se Case el Auto de Vista, revocando la Sentencia y declarando improbada la demanda coactiva.

SEGUNDO RECURSO: DE CASACION EN EL FONDO Y EN LA FORMA.- interpuesto por Felix Enrique Badani Zegarra en representación de Malena Leticia Badani Terrazas y Edy Felix Elwing Flores Patón en el que acusan:

EN LA FORMA: Acusa que el Auto de Vista fue dictado fuera del plazo señalado por el art. 204 parágrafo III del Código de Procedimiento Civil, ya que el decreto de autos para sentencia de fs. 893 emitieron el Auto con tres días de retraso.

Arguye que el Auto de Vista, solo nombra los fundamentos del Recurso de Apelación, pero no menciona ni evalúa nada sobre el reclamo contenido en el memorial de apelación respecto a la falta de pronunciamiento de varios aspectos de la Sentencia, como el desestimar el informe técnico, el reclamo sobre el procedimiento errado empleado por la Contraloría, así como la valoración respecto a que no se tuvo nada que ver con la baja del RUC.

Omisión que implica que el Auto de Vista no se pronunció sobre las pretensiones deducidas, asumiendo una decisión parcializada a los intereses del demandante y en una decisión discrecional.

EN EL FONDO: Acusan de que se realizó una interpretación errónea de la Sentencia Constitucional Nº 1037/2002-R, además de la Norma de Auditoria Gubernamental No. 254, del art. 32 de la Constitución Política del Estado, del instructivo DAF 01-01-18A del Servicio de Impuestos, 28 inc. b) de la Ley SAFCO, art. 31 de la Ley 1178 y 77 inc. i) de la Ley del sistema de Control Fiscal. Señala que la Norma 254 de Auditoria Gubernamental referente a Auditorias Especiales, ya que las conclusiones no se hallan fundadas en evidencias, sino sólo en meras apreciaciones subjetivas e ilegales, al no haber tenido acceso a la documentación contable de la empresa y el cuerpo de antecedentes de la fiscalización practicada por el SIN a PROTEXA S.A., imposibilidad que no puede ser imputada a sus personas.

Expresa que otro elemento que demuestra la ligereza y equivocado criterio del informe de Auditoria Especial, que dio lugar al dictamen de responsabilidad, al afirmar que la otorgación de baja definitiva del contribuyente PROTEXA S.A. la Administración Tributaria habría renunciado a las pretensiones de efectuar otras fiscalizaciones.

Señala que los reparos de la fiscalización tributaria fueron calculados erróneamente, contando únicamente con el informe final de auditoría, pese a no haber contado con el cuerpo de antecedentes y las hojas de trabajo que contienen la información y pruebas respecto a las conclusiones del informe, la presunción de errores y malos cálculos no pasan de ser meras apreciaciones subjetivas de los funcionarios que realizaron la revisión especial.

Aduce errónea aplicación del art. 41 de la Ley 1340, ya que la aplicación normativa respecto a que las obligaciones tributarias de los contribuyentes no se extinguen por la baja del RUC, pues éstas sólo se extinguen por las causales señaladas en el art. 41 de la Ley 1340, por lo que nuestros argumentos no tuvieron ninguna valoración en ambas instancias. Asimismo refieren que sus personas nada tuvieron que ver con el trámite de baja del RUC de PROTEXA S.A. cuya competencia corresponde a funcionarios del área de recaudaciones del SIN, por lo que no tiene ninguna responsabilidad sobre las acciones asumidas sobre dicho trámite de baja del contribuyente. Por lo que resulta ilógico que el Auto recurrido mantenga subsistentes las acusaciones, siendo que resulta obvio que nuestra participación en el asunto se limitó simplemente a ejercer funciones específicas de fiscalización tributaria.

Por otro lado señalan que el trámite de baja del RUC no implica de ninguna manera la imposibilidad de proseguir ejerciendo acciones de cobranza sobre el contribuyente, por cuanto la obligación tributaria subsiste en tanto no se hubiesen operado las causales de extinción previstas en el art. 41 de la Ley 1340.

Alega la errónea aplicación del artículo 28 inciso b) de la Ley 1178, toda vez que la Contraloría General no evaluó de manera correcta que los actos de fiscalización Tributaria fueron legalmente tramitados y arrojaron un reparo que fue confirmado y pagado por el contribuyente PROTEXA S.A. de CV. Asimismo señala que los únicos actuados de la Fiscalización Tributaria a la Empresa PROTEXA S.A. se encuentran en el denominado “Legajo IV” que incluye el informe Final de Fiscalización (F.5007) y el Resumen Estadístico de Auditoría (F.5008), con los resúmenes de los reparos obtenidos; sorprendiendo la afirmación de que tales cálculos son incorrectos sin contar con las hojas de trabajo y prueba documental respaldatoria.

Señala que no se dio una correcta valoración al instructivo de fiscalización DAF 01-01-18A validando el uso indebido del instructivo DAF 01-01-18; ya que los funcionarios de la Contraloría Departamental, han utilizado como válido el contenido del proyecto de instructivo de fiscalización DAF 01-01-18A que no se hallaba vigente a tiempo de realizar la fiscalización tributaria a CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A. de C.V., aspecto que constituye un vicio de nulidad de la Auditoría Especial.

Arguye que los reparos impositivos calculados en la Auditoria Especial, fueron determinados sobre criterios absolutamente subjetivos y discrecionales que resultan contrarios al principio de evidencia señalados por el numeral 254 de las Normas de Auditoria Gubernamental, además de no haber aplicado la Norma 216 respecto a la aplicación imprescindible de las normas legales vigentes, como el considerar que el contribuyente no tendría crédito fiscal que podría disminuir sus cargos respecto al IVA, únicamente basados en las Declaraciones Juradas presentadas sin dichos importes por el contribuyente; sin embargo el informe final de Auditoría muestra que existía crédito fiscal.

Acusa de la aplicación indebida del art. 31 de la Ley 1178 y 77 inc. i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal; toda vez que no existe daño económico, puesto que la Administración Tributaria aún cuenta con la posibilidad de efectuar nuevas fiscalizaciones y buscar el cobro del adeudo tributario al contribuyente y responsables, por lo que no pude determinarse responsabilidad civil alguna y menos de pérdida de activos y bienes del Estado.

Por ultimo alega la falta de interpretación y desconocimiento injustificado del Informe Técnico 009/06 de 18 de enero de 2006, valoración pericial que debió haber merecido ser considerada como válida por el Tribunal de Alzada, pero sin justificativo jurídico se aparta a éste sin expresar las razones legales.

Concluye el memorial del RRecurso, solicitando a este tribunal ANULE obrados hasta fs. 849 para que se emita un nuevo Auto de Vista, o en su defecto CASE el Auto de Vista, revocando la Sentencia y declarando improbada la demanda.

CONSIDERANDO II: Que, así planteados los fundamentos de ambos recursos, antes de ingresar al análisis del mismo, con carácter previo es menester realizar las siguientes consideraciones:

PRIMER RECURSO: Interpuesto por Guido Fausto Agreda Montaño, que en la forma señala que el Tribunal de Apelación perdió competencia, por haberse pronunciado fuera del plazo establecido por el ar. 204 parágrafo III del Adjetivo Civil.

Con relación a la vulneración acusada, el art. 15 de la Ley de Organización Judicial otorga al Tribunal Supremo la facultad de fiscalizar los procesos que llegan a su conocimiento a objeto de verificar si en ellos se observaron las formas esenciales que hacen eficaz a un proceso y fundamentalmente, que las resoluciones que contenga sean útiles en derecho y guarden la seguridad jurídica que las partes buscan a través de aquél.