AS/0015/2005

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 015/2005 FECHA: 16 de febrero de 2005

EXP. N°: 116/2004

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES: René Daza Tezanos Pinto y Silvia Daza de Montaño contra Mercedes Claure Fuentes, ex Juez de Instrucción en lo Penal de Quillacollo.

VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de casación de fojas 592 a 595 presentado por Cecilio René Zambrana Araya dentro del proceso seguido en caso de corte por el Ministerio Público, Municipio de Llallagua y Comité de Vigilancia, los antecedentes procesales, los requerimientos fiscales de fojas 609 a 612 y 619 a 621, y

CONSIDERANDO: Que en su recurso de casación, Cecilio René Zambrana Araya indica que en la sentencia recurrida fue condenado a la pena de dos años de prisión más la cancelación de costas por la comisión de los delitos de exacción, resoluciones contrarias a la Constitución y las leyes e incumplimiento de deberes con infracción, aplicación indebida e interpretación incorrecta de los artículos 152, 153 y 154 del Código Penal. Fundamenta su recurso señalando lo siguiente:

Que en la sentencia recurrida se afirma que exaccionó dineros a los contratistas a través de la suscripción de un documento privado suscrito el 3 de marzo de 1999 con Severino Olaque, Luis Vera, Germán Durán y otros representantes de las empresas contratistas autorizadas por el Municipio para hacer entrega del 2% de los contratos efectuados con la Comuna, dineros destinados a obras de interés colectivo y municipal, sin considerar - luego de un análisis minucioso del documento cursante a fojas 7, prueba de la exacción acusada - que es una expresión de la libre voluntad de los contratistas por la que consintieron en entregar los descuentos de que fueron objeto desde dos gestiones anteriores a la suya, por lo que no concurre el elemento básico de la tipicidad de dicho delito, es decir no existe exigencia u obtención de dineros y/o ventajas para convertirlas en beneficio de la Administración Pública, al tratarse de un acto voluntario, es decir una donación realizada con la permisión establecida en el artículo 655 del Código Civil.

En cuanto al delito de resoluciones contrarias a la Constitución y las Leyes, señala que fue condenado sin ningún fundamento legal ni motivación que lo vincule con la transgresión acusada y que en la sentencia no se consideró que la retención del 2% de los montos correspondientes a los contratistas se realizó por una decisión del Alcalde Pacífico Velarde. Por otra parte, señala que la Resolución Municipal N° 07/99 corriente a fojas 8 del cuaderno procesal, evidencia que el Concejo Municipal aprobó y destinó la suma de Bs. 60.896,62, correspondiente a dichos descuentos, a la compra de un vehículo a medio uso para el Municipio, comisionando para ello al Alcalde Municipal y a integrantes del Concejo Municipal.

Puntualiza que conforme a la Ley de Municipalidades, el Concejo Municipal es jerárquicamente superior al Ejecutivo Municipal y que una de las funciones del Alcalde es hacer cumplir las resoluciones emanadas del Concejo Municipal; señala asimismo, que no existe el derecho a veto para observar resoluciones como la del caso de autos, por lo que hace constar que se limitó a cumplir una disposición emanada del Órgano Deliberante y que al dictarse la sentencia no se consideró lo dispuesto por el artículo 40-1) del Código Penal, que se refiere a las atenuantes generales y que también acusa como vulnerado.

Finaliza indicando que no ha existido interpretación cabal y correcta de la ley cuando se le impuso condena por el delito tipificado en el artículo 153 del Código Penal, porque él no dictó resolución alguna y menos ordenó su ejecución.

En cuando al incumplimiento de deberes, señala que en la adquisición del motorizado participaron varios concejales, quiénes además realizaron las cotizaciones del vehículo adquirido y que en la sentencia recurrida, se señalan disposiciones legales que se encuadran en materia administrativa y no penal, de esta forma la condena impuesta es errónea porque no fueron considerados los hechos que rodean la referida compra, motivo por el que también en este caso existe interpretación errónea, aplicación indebida e infracción directa de las leyes sustantivas mencionadas.

Finalmente señala que no existe prueba suficiente que lo incrimine y menos actos dolosos de su parte y que en el presente caso han existido una serie de errores administrativos no imputables a su persona y que en todo caso tampoco existe prueba plena para condenarlo.

Al amparo de los artículos 270, 298, 299, 301 y 303 del Código de Procedimiento Penal solicita la casación de la sentencia y en aplicación del artículo 307 numeral 3) de dicha norma, se lo ABSUELVA de toda culpa.

CONSIDERANDO: Que de la minuciosa revisión de obrados se tiene que a denuncia del Comité de Vigilancia del Municipio de Llallagua efectuada el 22 de abril de 1999 se abrió sumario penal contra el recurrente por la presunta comisión de los delitos tipificados por los artículos 152, 153, 154 y 142 del Código Penal y que la Corte Superior de Chuquisaca mediante auto de 25 de febrero de 2000 determinó procesamiento por los delitos de exacción, resoluciones contrarias a la Constitución y a las leyes, incumplimiento de deberes y el sobreseimiento por el delito de peculado.

Que el proceso fue tramitado con arreglo a los artículos 265 al 269 del Código de Procedimiento Penal de 1973 hasta culminar con la sentencia de 20 de mayo de 2003 cursante de fojas 584 a 587, que declara a Cecilio René Zambrana Araya autor de los delitos acusados condenándolo a sufrir la pena de dos años de reclusión a cumplirse en la penitenciaría de la ciudad de Uncía con costas al Estado y parte civil, más el resarcimiento del daño civil causado averiguable en ejecución de sentencia. Asimismo le concede perdón judicial con arreglo al artículo 368 del Código de Procedimiento Penal, por tratarse de un primer delito, conforme a los datos del proceso y por el tiempo de condena impuesto.

CONSIDERANDO: Que el recurrente acusa la infracción directa, aplicación indebida e interpretación incorrecta de los artículos 152, 153, 154 y 40 del Código Penal por lo que corresponde dilucidar si esto es evidente, al efecto se establece lo siguiente:

Que durante las gestiones anteriores a la que corresponde al recurrente, el Municipio de Llallagua dispuso la retención del 2% del monto a pagar por los contratos administrativos suscritos con los contratistas y que a la fecha de emisión de la Resolución Municipal N° 07/99 de 18 de febrero de 1999, se había reunido la suma de Bs. 60.896,62 que fue aprobada por el Concejo Municipal con destino a la compra de un vehículo a medio uso y delegó al Alcalde Municipal Cecilio René Zambrana Araya su cumplimiento. (fojas 8 a 9 y 75 a 76).

Que mediante documento privado de 8 de marzo de 1999, los responsables de las empresas constructoras y contratistas autorizaron que dicho 2% descontado fuera destinado a los intereses municipales como una forma de contribución siempre que se les asignara un carácter social y de servicio comunitario, esta estipulación fue aceptada en la cláusula cuarta por René Zambrana A., Alcalde Municipal de Llallagua, quien sin embargo no suscribió el referido documento. (fojas 7 y 84).

Que el 1 de marzo de 1999, el recurrente suscribió una minuta de compra de una vagoneta marca Hyundai, tipo Galloper, modelo 1992 a su nombre y por la suma de Bs. 20.000. Posteriormente, el 28 del mismo mes y año, suscribió otro documento con el mismo propietario por el que adquirió el referido vehículo a nombre y representación de la Alcaldía Municipal de Llallagua, haciendo constar en su cláusula tercera que dicha compra se efectuó al amparo de la Resolución Municipal N° 07/99 de 18 de febrero y por la suma de $US.10.000. (fojas 6, 11 a 12, 77 a 81 y 454 a 455 vuelta).

Que en la minuta de 8 de marzo de 1999 protocolizada el 19 de diciembre de 2000, consta el pago del impuesto municipal a la transferencia de inmuebles y vehículos motorizados cancelado el 16 de marzo de 1999 en el que se señala como adquirente a la Alcaldía Municipal de Llallagua. (fojas 454 a 455).

Que dicho vehículo fue entregado a la Alcaldía Municipal por el representante de los contratistas en acto público (fojas 453 y memorial de fojas 468 y vuelta), prueba que no fue objetada por el Fiscal o la parte civil conforme consta en el acta de audiencia de lectura de prueba instrumental de fojas 561 a 562 vuelta.

Que las declaraciones testificales de cargo y de descargo son uniformes en cuanto a los siguientes puntos: a) que la retención del 2% a los montos de los contratos de las empresas ejecutoras de obras del Municipio fue realizada en gestiones anteriores a la del ex Alcalde, hoy recurrente¸ b) que se formó una comisión integrada por Concejales y el Alcalde del Municipio de Llallagua para efectuar la indicada compra; c) que se efectuaron cotizaciones verbales; d) que el vehículo fue entregado por los contratistas en acto público y e) que el motorizado fue utilizado por el Municipio en sus actividades institucionales. (fojas 509 a 513; 521 a 524 y 552 a 553).