AS/0017/2003

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 17 Sucre, 13 de enero de 2003.

DISTRITO : Beni JUICIO : Ordinario - Anulabilidad de transferencia.

PARTES : Enith Ballón de Murguía y otro c/ Durly Sánchez Justiniano y Banco Mercantil S.A.

RELATOR : Ministro doctor Kenny Prieto Melgarejo

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesto por Enith Ballón de Murguía mediante su apoderado Rubens Rivarola Muñoz corriente en folios 245-246 vlta., contra el auto de vista de fs. 240-242 pronunciado en fecha 31 de julio de 2000 por la Sala Penal de la R. Corte Superior del Distrito Judicial del Beni, por excusa de los vocales de la Sala Civil, en el proceso ordinario de anulabilidad de transferencia seguido a instancia de la demandante en contra de Durly Sánchez Justiniano y el Banco Mercantil S.A., sucursal Trinidad, el auto de concesión de fs. 249, el dictamen del señor Fiscal Adjunto de fecha 13 de diciembre de 2001 corriente en folios 256-257, los antecedentes del cuaderno procesal y,

RESULTANDO: Que la sentencia de primera instancia pronunciada por el Juez de Partido de Familia cursante en folios 144-150 acoge la demanda de fs. 9-10 declarándola probada, desestimando la adhesión a esa pretensión del Sr. David Murguía Méndez de fs. 20-21, así como la excepción perentoria de prescripción opuesta por el Banco Mercantil S.A., co-demandado en este proceso, en consecuencia declaró la nulidad de la venta del 50 % del inmueble ubicado entre las calles René Ibáñez y Martiniano Fuentes de la ciudad de la Santísima Trinidad efectuada por David Murguía Méndez en compañía de una supuesta Laida Ballón a favor de Durly Sánchez Justiniano. Apelada esta sentencia por el Banco Mercantil S.A. sucursal Trinidad, el auto de vista de fs. 240-242 dictado por la Sala Penal de la Corte Distrital del Beni, revoca en parte esa sentencia de primera instancia en cuanto a la demanda de fs. 9-10, es decir la desestima, confirmando con relación a lo dispuesto sobre la adhesión y declara probada la excepción de prescripción opuesta por el Banco codemandado. La actora Enith Ballón de Murguía en el recurso de casación que interpone, en el fondo afirma: que se ha violentado el art. 556 parágrafo II del Cód. Civ., al declarar la prescripción por cuanto el tiempo señalado para el accionamiento recién debía computarse a partir del descubrimiento del dolo que entraña la transferencia de Murguía Méndez a la señora Durly Sánchez J., en la que no intervino la recurrente sino una persona ajena e incluso inexistente como es Laida Ballón de Murguía, implicando también la indebida aplicación del parágrafo I°) del mentado precepto, debido a la mala apreciación de las pruebas de fs. 5 a 7, 70 a 71 vlta., y de fs. 122 a 137. En cuanto a la forma, indica que el tribunal ad quem no aplicó el art. 15 de la L.O.J., siendo así que debía anular el proceso debido a los vicios deslizados en él que consisten en la falta de notificación con el auto de fs. 95 vlta. a la codemandada Sánchez Justiniano conforme con el art. 68 del Cód. de Pdto. Civ., y que además a ésta no se la declaró rebelde en función a dicho precepto designándole únicamente defensor.

CONSIDERANDO: Que así expuestos los fundamentos del recurso, su análisis y resolución, el Tribunal Supremo ajusta a la preceptiva tanto adjetiva como substantiva en torno a la impugnación. En esta virtud, denunciando la recurrente motivos de nulidad corresponde ver si los casos expuestos efectivamente aparejan esa sanción conforme a la exigencia del art. 251 parágrafo I°) del Cód. de Pdto. Civ., máxime si anteriormente esta misma Corte Suprema pronunció auto anulatorio por pérdida de competencia del vocal relator, que corre en folio 231 y vlta., lo que supone estudio del procesamiento anterior a dicho vicio que determinó la nulidad de un anterior auto de vista.

En primer lugar se declara rebelde al sujeto demandado, que con domicilio conocido y debidamente citado, no contesta a la demanda en plazo legal, en tanto que la persona demandada cuyo domicilio no es conocido ni precisado, debe ser citada mediante edicto luego del juramento que el actor presta sobre ese desconocimiento domiciliario, pues así se infiere del texto de los arts. 68 y 124-I) del Cód. de Pdto. Civ. Si el citado en esta última forma no comparece en el plazo del emplazamiento se le designa defensor de oficio, agregan los parágrafos III y IV del mentado precepto adjetivo, por lo que la aplicación del art. 68 de dicho Código no es aplicable en la especie, pues no correspondiendo la declaratoria de rebeldía de la codemandada Durly Sánchez Justiniano por lo antes explicado, tampoco cabía la notificación extrañada, habida cuenta de que quién la representa es el defensor asignado al que se le cursó la diligencia correspondiente.

En consecuencia, no siendo ciertas ni evidentes las infracciones acusadas, no corresponde atender la nulidad con reposición por ausencia de respaldo legal y de actuaciones sancionables con tal determinación, por cuanto no hay nulidad si no hay texto legal que así lo disponga.

CONSIDERANDO: Que la demanda de fs. 9-10 ha sido admitida por anulabilidad tal como se infiere del auto de relación procesal y no así por nulidad, situación que quedó firme por falta de objeción de la parte interesada. La anulabilidad a diferencia de la nulidad es prescriptible y la prescripción se opera en el plazo de cinco años que corren desde que se concluyó el contrato según determinación del parágrafo I°) del art. 556 del Cód. Civ. Siendo el fundamento de la demanda la falta de consentimiento de la actora en la transferencia que hizo su cónyuge del inmueble ganancial en favor de Durly Sánchez, dicho plazo comenzó en su cómputo desde que se concluyó el contrato, no siendo aplicable la segunda parte del indicado precepto, por cuanto no se accionó por vicios del consentimiento como el dolo o la violencia, casos insertos en el numeral 4°) del art. 554 del Cód. Civ., en los que el plazo se computa efectivamente desde que se descubre el dolo o cesa la violencia. En efecto, la demanda se basa en la ganancialidad del inmueble para accionar la anulación por anulabilidad trayendo como respaldo legal los arts. 111-1) y 116 del Cód. de Fam., afirmando que no fue la esposa quién intervino en la transferencia, por cuya razón se sostuvo a lo largo del pleito, incluyendo en el recurso que se resuelve, falta de consentimiento que sin lugar a duda es causa de anulabilidad como dispone el numeral 1) del art. 554 antes mencionado.

Que, asimismo, al haberse sostenido la violación del parágrafo 2° del art. 556 y la indebida aplicación de su parágrafo 1°) del Cód. Civ., la impugnación resulta inatendible por las razones anteriores, ya que se ha juzgado una anulabilidad por falta de consentimiento y no por vicios del mismo, toda vez que se afirmó la no intervención de la actora en la venta sino una tercera y distinta persona. Que si la demandante no intervino en la venta como sujeto del contrato, mal podía caber menos afirmar que su consentimiento estuviere viciado por violencia o dolo.