AS/0018/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 018/2018

Sucre, 06 de febrero de 2018

Expediente: SC-CA.SAII- SCZ. 405/2017

Distrito: Santa Cruz

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: Los recursos de casación, interpuestos por Julio Argentino Salek Mery y Ebert Soria Medina, cursante de fs. 3450 a 3470, Benjamín Saúl Rosas Ferrufino (fs. 3472 a 3484), Viviana Flores Burgos en representación de la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno (en adelante UAGRM) y Aimore Francisco Álvarez Barba en su condición de Director Departamental de Santa Cruz de la Procuraduría General del Estado (fs. 3510 a 3515 vta.), contra el Auto de Vista 51 de 1 de junio de 2017 cursante de fs. 3435 a 3437 vta., pronunciado por la Sala Contencioso y Contencioso Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso Coactivo Fiscal seguido por la UAGRM contra Benjamín Saúl Rosas Ferrufino, Alfredo Jaldin Farrel, Julio Waldo López Aparicio, Oscar Azogue Romero, Julio Argentino Salek Mery y Ebert Soria Medina; las respuestas cursantes de fs. 3524 a 3539 vta., el Auto 141 de 25 de agosto de 2017, cursante a fs. 3541 y vta., que concedió los recursos de casación interpuestos los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN PLANTEADOS.

I.1. Recurso de casación interpuesto por Julio Argentino Salek Mery y Ebert Soria Medina

I.1.1. Recurso en la forma.

Señalaron que el Auto de Vista recurrido atenta al debido proceso, en sus elementos del derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y congruencia porque se dispuso la nulidad de obrados hasta fojas 3096 inclusive, sin considerar que en la tramitación del proceso se obvió el cumplimiento de etapas previas y necesarias como es la resolución del incidente de nulidad de previo y especial pronunciamiento, y que cursa de fs. 1155 a 1173 y 1252 a 1270 vta., al efecto citó la Sentencia Constitucional (SC) 1008/2010-R de 23 de agosto, referida a los incidentes y excepciones. También citaron la SC 1768-R de 7 de noviembre de 2011 referida a la tutela judicial efectiva ya la SC 1564/2011-R de 11 de octubre.

Acusaron también, la infracción del mandato contenido en los arts. 212.II y 342 del Código Procesal Civil, situación que hace procedente el recurso de casación en la forma como lo establece su art. 271.II concordante con el 106.II, debiendo sanearse el proceso con una resolución anulatoria que disponga se resuelvan los incidentes pendientes.

I.1.2. Recurso en el fondo

En el supuesto de considerarse el fondo de la Litis, señalan que el Tribunal de Apelación en violación al debido proceso, en sus elementos inherentes al derecho de motivación y fundamentación, al derecho a la congruencia y al derecho a la defensa, que están protegidos por los arts. 13.I, 115.II, 116.I, 119, 120 y 180.I de la Constitución Política del Estado; arts. 8 y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pronunció el Auto de Vista que ahora impugnan. Al efecto, señalaron:

i. Error de derecho en la apreciación de la prueba y atentado al derecho de motivación-fundamentación en cuanto a la eficacia jurídica del informe pericial de oficio, emitido por el Asesor Técnico del Juzgado. Refieren que por la naturaleza eminentemente técnica de los elementos empleados en auditoría que dio origen al proceso y ante la denuncia sobre el atentado a derechos y garantías constitucionales incurridos en el proceso de auditoría, el Juez no solo consideró las literales y la prueba pericial producida por la partes sino que adicionalmente, requirió el informe previo del Asesor Técnico del juzgado que fue valorado al momento de emitir el fallo.

Agregaron que en el Auto de Vista se expone una motivación y fundamentación arbitraria, basándose en consideraciones meramente retóricas que se asientan en conjeturas carentes de sustento probatorio y jurídico, alejadas del principio de legalidad y sumisión a la Constitución, emitidas sin respaldo de norma alguna o cita de jurisprudencia que modifique, altere o enerve la eficacia de los informes técnicos expresada por los Autos Supremos 164/2008 de 6 de junio y 74/2011 de 4 de marzo que fue ratificada por la Sala Social y Administrativa Liquidadora en el Auto Supremo Nº 207/2012 de 7 de noviembre, poniéndose así en evidencia el error de derecho en la apreciación del Informe Técnico y su valoración cometida por el Tribunal de Apelación.

En el caso de autos, el Juez señala que el dictamen emitido por el Asesor Técnico le llevó al convencimiento de las deficiencias tanto en el cumplimiento de normas relacionadas con el análisis y obtención de la evidencia como de emisión de los informes de auditoría, así como los hechos y eventos existentes vinculados con el objeto del examen, cuyo análisis y evaluación se extraña; consiguientemente, no fueron incluidos en los resultados en los informes de auditoría; sin embargo el Auto de Vista impugnado atentó el Derecho y Garantía al Debido Proceso en sus elementos inherentes a la legalidad, al derecho de motivación y fundamentación, al derecho a la defensa, al derecho de la tutela judicial y efectiva al ser evidente que carece de sustento legal y táctico, que fue emitido sin motivación, ni fundamentación, jurídica coherente lógica y congruente con los antecedentes del proceso; fundándose en consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico, alejadas del principio de legalidad. Citaron la SCP 1276/2016-S3 de 21 de noviembre.

Indican que hubo errónea interpretación de la Ley en relación a los arts. 8, 11 y 16 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, al señalar que solo proceden las excepciones y presentación de descargos por lo que en aplicación al principio dispositivo y de congruencia inserto en los arts. 190 y 192 del Código de Pdto. Civil abrogado, el Juez solo podría emitir sentencia de acuerdo a esas pretensiones dando a entender que el Juez no podría disponer la nulidad del informe de auditoría, base de la acción coactiva, lo cual constituye una errónea interpretación restrictiva de la norma especial que debe ser descifrada a la luz de los derechos y garantías de la norma suprema. Citaron y transcribieron las Sentencias Constitucionales 0498/2011 de 25 de abril y 21/2007 de 10 de mayo. En cuanto a la garantía del debido proceso, la SCP 1335/2013 de 15 de agosto.

Añadieron que en cuanto a la competencia del Juez para declarar la nulidad de los informes de Auditoria que dan lugar a los procesos coactivos cuando en su emisión se vulneró el debido proceso por falta de valoración probatoria, el Auto Supremo 137 de 11 de mayo de 2012, constituye un lineamiento jurisprudencial. También, que los derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado son directamente aplicables, gozan de iguales garantías para su protección; que el art. 256 del texto constitucional señala que los tratados e instrumentos internacionales en materia de DDHH que fueron ratificados se aplican de manera preferente y que el art. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos habla de la plenitud de derechos y el art. 10 de la misma declaración se refiere al derecho de ser oído; por su parte, el art. 8 establece la garantía judicial que en su inc. f) se refiere el derecho a la defensa, infiriéndose que el procedimiento de Auditoria debe observar el derecho y garantía al debido proceso, que declara el art. 180 de nuestra Constitución Política del Estado.

Mencionan que también resulta al debido proceso, que el Auto de Vista, lejos de observar el cumplimiento del debido proceso, disponga que se emita una nueva sentencia solo con relación a las excepciones y descargos y no pronunciarse con relación a las transgresiones a derechos cometidos en el proceso de auditoría y en la emisión de los informes base de la acción coactiva, tergiversando la aplicación de los principios dispositivo y congruencia. Citaron la SCP Nº 0651/2014 de 25 de marzo.

Las transgresiones del Tribunal de Apelación evidenciadas por la falta de pronunciamiento, jurídicamente fundamentado, sobre el fondo de lo peticionado en el proceso trae como efecto, la suspensión de su derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, consagrados en la Constitución Política del Estado en su art. 115.I de la CPE, citando al respecto la SC 1768/2011-R de 7 de noviembre

ii. El Informe Complementario AI Nº 14/2012 (C4) de 27 de enero de 2012, establece indicios de responsabilidad emergentes de hechos que no se expusieron como hallazgos en el Informe Ampliatorio Nº 07/2004 (C1) A1 de 10 de noviembre de 2011.

De la lectura de dicho informe no se establece ningún cargo ni hallazgo relativo a que la supuesta responsabilidad derive de la decisión contenida en el Laudo Arbitral de 24 de julio de 2003, emitido en el proceso iniciado por el Sindicato de Trabajadores de la Universidad, motivo por el cual sus aclaraciones y justificaciones presentadas a la Unidad de Auditoria Interna, no versaban ni tenían el alcance relativo a los hechos referidos en ese laudo arbitral, pero el informe de auditoría de manera maliciosa y predeterminada, funda casi la totalidad de su evaluación y conclusiones sobre la base del Laudo Arbitral, aseverando que dicha resolución hubiese declarado ilegales-dicen- las retenciones realizadas del bono de transporte y refrigerio a los trabajadores de la UAGRM, siendo que los documentos del Laudo Arbitral no fueron utilizados por el Auditoría Interna en el informe A.I. Nº 07/04 (C1) A1 Ampliatorio, para establecer hallazgos que generen indicios de responsabilidad.

Señalan que dicho Informe Complementario utiliza el referido Laudo Arbitral para fundar indicios de responsabilidad civil; es decir, que se les atribuye responsabilidad por hechos por los cuales no fueron demandados ni notificados y peor aún, no se les concedió la oportunidad de presentar pruebas de defensa, precisamente porque no expusieron como hallazgos que generaran responsabilidad en el primer momento por la auditoría por lo que no incluyó sus aclaraciones y justificativos, lo que corresponde al Laudo Arbitral.

Indican que la Unidad de Auditoria Interna de la UAGRM, ha vulneró el debido proceso por violación a la comunicación previa de la acusación, derecho a la defensa y consiguiente falta de congruencia entre la acusación y el informe complementario, empieza señalando que el Tribunal Constitucional estableció como elemento del debido proceso la congruencia que debe existir entre la acusación y la determinación, que conlleva el procedimiento administrativo a través del cual se constituye el acto de auditoria gubernamental, en el procedimiento administrativo constituido en el Informe Complementario AI Nº 14/2012 de 27 de enero, que fue aprobado por el contralor general del estado, sea violado su derecho a la comunicación previa acusación que ha derivado en la falta de congruencia por que El Laudo Arbitral de 24 de julio de 2003 no fue tomado en el informe Ampliatorio Nº 07/2004 de 10 de noviembre como hallazgo o motivos para establecer indicios de responsabilidad, o que es lo mismo no se les hizo ninguna acusación, para presentar justificativos respecto al citado laudo arbitral, motivo por el que no se incluye sus descargos y justificativos, transgrediendo el Informe de Auditoria la SC Nº 21/2007 de 10 de mayo cuya aplicación a todos los procedimientos de control interno y externo, ha sido ordenado por la Controlaría General de la Republica mediante resolución Nº CGR/069-A/2008.

iii. El Informe Complementario AI Nº 14/2012 (C4) de 27 de enero de 2012 deliberadamente incurrió en errónea valoración del laudo Arbitral de 24 de julio de 2003, fundándose en hecho y declaraciones inexistentes emergentes de una tergiversada y errónea valoración del texto del laudo Arbitral, en numerosas veces el informe de auditoría se asevera faltando a la verdad que el Laudo Arbitral supuestamente habría declarado “ilegal” las retenciones a los trabajadores de la UAGRM, al bono de transporte, por lo que afirman falsamente que se ordenó su devolución, sino es solo una tergiversada y malintencionada interpretación subjetiva del texto que pone en evidencia la errónea valoración probatoria por parte de la Unidad de Auditoria Interna de la UAGRM.

iv. El Informe Complementario AI Nº 14/2012 (C4) de 27 de enero de 2012 deliberadamente incurre en una errónea valoración de la Escritura Pública Nº 79/2003 de 28 de febrero, correspondiente al contrato de préstamo de dinero en contrato mutuo, por la suma de tres millones quinientos sesenta y seis mil doscientos 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América, que suscriben el Banco Unión S.A. y la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, con destino a pago de obligaciones con la Trapetrol y el pago de los costos financieros del año 2003, transcribieron la cláusula segunda numeral 2.2 del citado contrato y manifestaron que es clara y específica al señalar que el destino “para” el pago de la obligación (DEUDA) que la UAGRM mantenía con la Cooperativa Trapetrol, teniendo dicha oración la preposición PARA que según la Real Academia de la Lengua española significa destino o fin de una acción u objeto significando el destino del préstamo para el pago de la obligación que UAGRM mantenía con la cooperativa Trapetrol Ltda. Indican que existía la preposición POR que indica la causa de una cosa, razón por la cual al no haber realizado una valoración probatoria conforme las reglas de la sana critica, razonable, lógica, imparcial y objetiva, la conclusión hubiese sido distinta que la retención de dineros de los trabajadores y no del Estado, motivo por el cual correspondía liberarlos de la responsabilidad civil.

v. El informe Complementario AI Nº 14/2012 (c4) de 27 de enero de 2012, deliberadamente se incurrió en errónea valoración la resolución ICU 069 de 19 de diciembre de 2002, porque si bien reconoció que dicha resolución autorizó la obtención de un financiamiento de la banca privada para el pago de la obligación, tergiversa ese hecho al interpretar erradamente la cláusula segunda numeral 2.2 del contrato afirmando que supuestamente era para el pago de sueldos y salarios como dejando constancia en el inciso precedente. Dicho informe menciona que incurriría en falsedad y tergiversación al señalar que la Resolución ICU Nº 069, no autoriza el empréstito para el pago de los intereses a la Cooperativa Trapetrol sino cuando se habla de obligación comprende tanto el capital como los intereses y accesorios, que por mandato del art. 317 del Código de Pdto. Civil el deudor no podía imputar sin consentimiento expreso del acreedor el pago al capital con preferencia a los intereses, de donde se tiene que el financiamiento del Banco Unión estaba destinado al pago de la obligación total capital e intereses, conforme consta en la cláusula segunda numeral 2.2 del Contrato de Préstamo.

vi. En el informe AI Nº 14/2012 (4) Complementario se omitió deliberadamente valorar la prueba, informe del departamento de Presupuesto y Contabilidad de la UAGRM, que lo hizo con Oficio OF.DPTO.PPTO.01/2011 de 12 de enero de 2012, dirigido al Rector de la Universidad a solicitud de ellos como parte interesada, presentando como prueba los justificativos y aclaraciones, (transcripción del mencionado oficio), esa certificación precedente aclara sin lugar a dudas que las retenciones por sí mismas, no forman parte del presupuesto universitario porque devienen de una cuenta de gasto como son el bono de transporte y refrigerio que si están presupuestada, por lo que tanto pago como carga a retención no necesitan certificación presupuestaria, solo una verificación por el Departamento de Contabilidad de la existencia de saldos suficientes para efectuar el pago con las retenciones, la cual en si respalda legalmente el accionar del ejecutivo de la entidad, en virtud a que esos recursos pertenecientes a los trabajadores y en ningún caso se constituyen en bienes patrimoniales del Estado (UAGRM).

Añadieron que el Tribunal Constitucional ha establecido una estrecha vinculación entre la omisión valorativa y la violación al derecho de la motivación de toda resolución jurisdiccional o administrativa, al ser la motivación un elemento del debido proceso, debiendo exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las norma que sustentan la parte dispositiva de aquellas, precisando que tal exigencia es mayor en los casos en que los jueces o tribunales resuelva apelación o casación citando las SSCC 1369/2001-R, 0752/2002-R, 577/2004-R, 1365/2005-R y 937/2006-R. habiendo transcrito parte de la SC Nº 871/201 de 10 de agosto de 2010, haciendo mención seguidamente que en el caso del informe complementario, no incluye en la descripción individualizada de las probanzas, no realiza valoración concreta y explicativa de este medio probatorio ni considera su eficacia enervadora, respecto la acusación de la administración gubernamental sobre la naturaleza pública o privada de los fondos retenidos a las trabajadores, vulnerando así de manera directa sus derechos de motivación como elemento configurativo del debido proceso.

I.1.4. Petitorio.

Solicitan que este Tribunal pronuncie resolución anulando obrados y los actuados procesales hasta fs. 3096, disponiendo que antes de emitir sentencia se resuelvan los incidentes de nulidad planteados, en caso de ingresar al fondo piden se pronuncien casando totalmente el Auto de Vista 51 y dejando sin efecto el informe de Auditoria AI 14/2012 (C4) de 27 de enero y su aprobación realizada por el Contralor General del Estado, ordenando que la Unidad de Auditoria Interna de la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, emita un nuevo informe cumpliendo con la correcta valoración objetiva imparcial y transparente y con arreglos a los principios del método de la sana critica, de los medios probatorios y justificativos presentados y producidos en especial por el informe emitido por el Departamento de Presupuestos y Contabilidad de la Universidad Gabriel Rene Moreno.

2. Recurso de casación de Benjamín Saúl Rosas Ferrufino.

Efectuando un amplio resumen de los antecedentes del proceso coactivo, señaló:

1) Aplicación indebida de los arts. 218.II con relación al art. 108.I, ambos del CPC, lo que implica la violación al debido proceso, a los principios de seguridad jurídica, dispositivo y verdad material, porque el Auto de Vista 51 lesionó los artículos señalados supra al no explicar ni fundamentar el motivo de su resolución vulnerando el debido proceso en su elemento fundamentación y motivación y los principios dispositivos de verdad material y seguridad jurídica al resolver de manera distinta a la formulada por los apelantes a la Sentencia y de ninguna manera desarrolló alguna fundamentación que sustente su decisión anulatoria.

Añadió que la doctrina establece la presencia de dos principios, el dispositivo y el contradictorio, en ese panorama el juez otorgará más de lo pedido si emitiera pronunciamiento sobre algo no pedido o fundara su decisión en hechos distintos a los alegados en el proceso, su decisión vulneraria a dichos principios. Menciona que el Auto de Vista impugnado vulnera el principio dispositivo al haber emitido pronunciamiento sobre algo no pedido por las partes, fundando sus decisión en hechos distintos a los alegados habiendo incurrido en incongruencia por extra petita, incurriendo por haberse apartado de las peticiones formuladas por los litigantes, concede cosa distinta a la pedida o algo no pedido. Que en caso de autos se resolvió una cosa distinta a lo solicitado por las partes, desconociendo el tribunal el límite de su competencia, ya que ninguna de ellas pidió la anulación de obrados, por lo que denuncian que de manera indebida se aplica el art. 218.II numeral 4 del Código Procesal Civil, sin funda dicha decisión en ninguna disposición legal, por lo que corresponde se dicte Auto Supremo anulatorio conforme al mandato del art. 220-III, numeral 2 inc. a) del Código Procesal Civil.

2) Vulneración del derecho al debido proceso en su elemento de fundamentación y motivación por aplicación indebida del art. 17.I y II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), toda vez que el Auto de Vista 51 en el punto I.4, erróneamente indica que el Juez a quo se habría apartado del principio dispositivo congruencia, legalidad y seguridad jurídica; toda vez que la misma es fundamentada conforme el Informe Técnico de 10 de marzo de 2016 y el Informe Técnico complementario de 10 de mayo del mismo año, siendo esta la competencia del juez, la nulidad de la de la Sentencia dispuesta por el Auto de Vista, resulta ser insuficiente e incoherente toda vez que no valoró la misma en su integridad; toda vez que, en cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 213 del Código Procesal Civil analizando en profundidad el desarrollo de la auditoria y los informes emitidos dentro del proceso, determinó y llego a la convicción con certeza que los informes de auditoría adolecen de vicio de nulidad y violación al debido proceso, principalmente al derecho a una resolución fundamentada (puntos 1.23 al 1.39), estableciendo también que el proceso de auditoria vulneró normas de auditoria gubernamental, determinando que se evidencia que no fue cumplido el objeto y alcance de la auditoria.

Refiere que la Sentencia cumple con los elementos constitutivos establecidos en el art. 213 del Código Procesal Civil, realizando una debida relación de hechos, por su parte el Auto de Vista impugnado realiza una aplicación indebida del art. 17 par. I y II de la Ley del Órgano Judicial, al anular obrados y ordenar emitir una nueva sentencia, retrotrayendo el proceso sin fundamentación y argumentación coherente y concreta adoleciendo de sustento jurídico desconociendo los dispuesto por los arts. 410 de la CPE y el 15 de la LOJ.

3) Indebida aplicación del art. 17.I y II de la LOJ, lesionando los arts. 115.I y II, 117.I y II, 180.I de la CPE, los Vocales en el Auto de Vista impugnado se limitaron a enunciar un criterio de supuesta inobservancia a ciertos presupuestos en relación a la fundamentación de la Sentencia, pero en ninguna parte explican la justificación razonada por la que llegan a esa conclusión solo se limitaron a transcribir los presupuestos que señala la SSCC 2058/2010-R de 10 de noviembre y 0871/2010-R de 10 de agosto, vulnerando el derecho al debido proceso, a la defensa y a la verdad material del recurrente. Sin embargo, no explica la justificación razonada por la cual llegan a esa conclusión vulnerando el debido proceso en cuanto a la fundamentación y motivación, reconociendo primero que la SCP 1335/2013 de 15 de agosto, estableció que la vía coactiva además es una instancia idónea de tutela de derecho fundamentales, sin embargo, en sentido contradictorio e infundado también mencionó que para disponer la nulidad de obrados, debe guardarse estricta observancia de los presupuestos señalados en la SCP 376/2015-S1 de 21 de abril, cuyas condiciones deberían ser cumplidas para que el incidente de nulidad sea considerado, al efecto advierte que el Juez inferior no explicado, “la trascendencia de la nulidad, no realiza valoración ni análisis de los actuados procesales que conllevan asumir la nulidad, es decir no aplica la función valorativa a los elementos probatorios o actos procesales en los cuales funda su decisión que pueda ser objeto de análisis dentro del proceso”, sin embargo el Auto de Vista en cuanto a esos temas, no establece los fundamentos y motivos que sustentan esa posición simplemente se limita a enunciar que existirían supuestas deficiencias, sin explicar la justificación razonada por la cual ha llegado a esa conclusión.

De acuerdo a lo anterior resultaría evidente que los Vocales, al momento de emitir el Auto de Vista, solo enuncian supuestas inobservancias de ciertos presupuestos de la nulidad pero en ninguna parte explican la justificación razonada por la cual llegan a esa conclusión, incumpliendo su deber de motivación lo que demostraría que no analizaron de forma integral y completa la Sentencia de 14 de junio de 2016.