AS/0019/2015

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 19/2015.

Sucre, 2 de febrero de 2015.

Expediente: SSA.II-CBBA.411/2014.

Distrito: Cochabamba.

Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 219 a 226, interpuesto por la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba ELFEC S.A., representada legalmente por Luis Ronald Zambrana Murillo contra el Auto de Vista Nº 012/2014 de 19 de febrero de fs. 210 a 212, emitido por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso contencioso tributario seguido por el representante legal de ELFEC S.A., contra la Gerencia Distrital de Grandes Contribuyentes Cochabamba (GRACO) del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), representada legalmente por Mario Vladimir Moreira Arias, la respuesta de fs. 230 a 233, el auto de fs. 234, que concedió el recurso; los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso contencioso tributario, el Juez Primero de Partido, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Cochabamba, pronuncio Sentencia el 10 de septiembre de 2013 de fs. 162 a 168, declarando improbada la demanda contenciosa tributaria interpuesta por Álvaro Mario Herbas Camacho, en representación de la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba “ELFEC S.A.”, manteniendo firme y exigible la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00556-10 de fecha 12 de noviembre de 2010, emitida por la Gerencia Distrital Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales.

En grado de apelación, formulada por Luís Ronald Zambrana Murillo, representante legal de la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba ELFEC S.A. de fs. 170 a 176, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Auto de Vista Nº 012/2014 de 19 de febrero de fs. 210 a 212, confirmó la Sentencia de 10 de septiembre de 2013.

Dicho fallo motivó el recurso de casación en la forma y en el fondo (fs. 219 a 226) interpuesto por el representante legal de ELFEC S.A., manifestando:

En la Forma, denuncia: Que, el tribunal ad quem, omitió pronunciarse sobre todas las pretensiones deducidas en el proceso, incumpliendo lo señalado por la amplia jurisprudencia, citando entre otros al Auto Supremo Nº 348/12 de 30/11/2012, el cual establece que los auto de vista deben cumplir con el principio de congruencia, principio que en el presente caso claramente ha sido incumplido por los miembros del tribunal de segunda instancia, al prescindir efectuar valoración legal, y el pronunciamiento de uno de los agravios manifestados en el recurso de apelación referido concretamente a la nulidad de la Resolución Determinativa impugnada, ya que en la misma la Administración Tributaria ha cometido errores a momento de liquidar la deuda tributaria, por los cuales de forma absolutamente arbitraria e ilegal, se duplicó la sanción por concepto de omisión de pago, vulnerando así lo dispuesto por los arts. 47, 99, 165 del Código Tributario, y los arts. 8 y 19 del Decreto Supremo Nº 27310 Reglamento del Código Tributario, es decir, que la Administración Tributaria sanciona a ELFEC S.A., con una multa mayor al 100% del tributo omitido, existiendo una diferencia de casi UFV’s 100.000.-, que de manera arbitraria e ilegal son incrementados al 100% previsto por el art. 165 del Código Tributario, incumpliendo el principio de tipicidad del derecho tributario, en su art. 47 del Código Tributario, el cual señala que la deuda tributaria es el monto total que debe pagar el sujeto pasivo después de vencido el plazo para el cumplimiento de la obligación tributaria y está constituida por el tributo omitido más la multa cuando correspondan, por lo que de ninguna forma corresponde aplicar una sanción mayor al 100% del supuesto tributo como sucede en la resolución determinativa impugnada, quedando demostrado que la resolución determinativa incumple el art. 99 del Código Tributario, el cual expresamente dispone que la resolución determinativa que dicte la Administración Tributaria, deberá contener como requisitos mínimos: lugar y fecha, nombre o razón social del sujeto pasivo, especificaciones sobre la deuda tributaria, fundamentos de hecho y de derecho, la calificación de la conducta y la sanción.

Acusa también que el tribunal de alzada, omitió pronunciarse sobre el argumento plasmado en el memorial de apelación referido al hecho de que la sentencia apelada se refería clara y expresamente, que el juez de primera instancia no había efectuado ninguna valoración sobre la nulidad de la resolución determinativa impugnada, por lo que se solicitó que el tribunal ad quem, anule la sentencia hasta que el juez a quo, emita un nueva resolución en la que se pronuncie sobre todas las cosas litigadas, es decir sobre todos los argumentos plasmados en la demanda, lo que evidentemente no aconteció en el caso de autos. Por tanto acusa que no se aplicó el principio de congruencia que deben cumplir los tribunales de justicia a momento de emitir sus fallos, existe ya una profusa jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, en el Auto Supremo Nº 222/2006, de 12/10/2006, en el cual a momentos de disponer la nulidad de un auto de vista, expresamente señala: que el mismo, no cumple con el mandato del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no es exhaustivo ni congruente con lo expresado en los recursos de apelación.

En el fondo acusa lo siguientes: 1.- Violación e interpretación errónea del art. 165 del Código Tributario (Ley 2492); manifestando que el auto de vista al confirmar la sanción de UFV’s 439.802.- establecida en la resolución determinativa impugnada, violó e interpretó erróneamente lo previsto por el art. 165 del Código Tributario, que de forma taxativa establece que la sanción por la contravención tributaria de omisión de pago, será sancionada con el 100% de la deuda tributaria, que en el caso de autos es de UFV’s 348.524.-, monto de igual cuantía debió ser establecida como sanción en la Resolución Determinativa (RD), y de ninguna forma los UFV’s 439.802.- que son establecidos en la resolución determinativa impugnada.

2.- Interpretación errónea del art. 5 de la Ley Nº 843; al señalar que, de la revisión del auto de vista recurrido, queda en evidencia que el tribunal ad quem, también interpretaron erróneamente lo dispuesto por el art. 5 de la Ley 843, al afirmar en el numeral 4 del auto de vista que, respecto al argumento que los descargos del contribuyente no habrían sido considerados por la Autoridad Tributaria (AT), cabe señalar que el art. 2.II del Decreto Supremo Nº 28653 de fecha 21/03/2006, dispuso que las empresas del mercado eléctrico mayorista (MEM), en proporción al aporte de estas empresas al Comité Nacional de Despacho de Carga (CNDC) de acuerdo al procedimiento establecido, financiaran la reducción en promedio del 25% del consumo de electricidad domiciliaria hasta 70kwn/mes, encontrándose entre estas la empresa ELFEC S.A., como receptor y aportante de la tarifa dignidad, deducción que no constituye un descuento al precio por consumo de energía eléctrica, al efecto tal como se ha demostrado desde la presentación de la demanda, durante los periodos fiscalizados, no existía ninguna norma legal que establezca la obligación de que ELFEC S.A., deba facturar el descuento del 25% en la tarifa de electricidad, descuento que se hizo efectivo bajo el denominativo de “Tarifa Dignidad”, porque la resolución determinativa impugnada carece de sustento legal, al determinar la obligación de emitir factura y pagar el IVA y el IT por el descuento del 25% efectuado por el ELFEC S.A a los consumidores, por conceptos de tarifa dignidad.

3.- Interpretación errónea del art. 4.b) de la Ley 843, y violación del art. 72 de la misma Ley 843 y del art. 4 del Decreto Supremo Nº 21532 Reglamentario del IT; con referencia a la errada aplicación del art. 4 de la Ley 843, artículo que establece el momento en el cual se perfecciona el hecho imponible del (IVA), manifestando en su inciso b) que en caso de prestación de servicio, el hecho imponible del (IVA), se perfecciona desde el momento en que se finalice la ejecución o prestación, o desde la percepción total o parcial del precio, el que fuere anterior, por tanto este artículo no puede ser considerado como sustento legal de la obligación de emitir factura, por el descuento de la tarifa dignidad, toda vez que expresamente establece que el hecho generador en el caso de las prestaciones de servicio (el servicio de distribución de energía eléctrica) se perfecciona en el momento en que concluye el servicio, o en el momento en que se percibe el precio, lo cual como se ha demostrado contundentemente a lo largo del proceso, no ha sucedido en el caso de autos, toda vez que ELFEC S.A., no percibió el descuento de la tarifa dignidad, sino por el contrario, en aplicación de esta tarifa dignidad, descontó el 25% del precio que debería haber percibido, es decir, existía una imposibilidad material y operativa para emitir la factura en el mismo periodo en el que se hizo el descuento, como se pretende en la resolución impugnada, por el sencillo motivo de que mientras no se emita la Resolución Administrativa de parte de la Autoridad Reguladora de Electricidad, ELFEC S.A. no conocía el monto del descuento por concepto de la tarifa dignidad que le iba ser devuelto o reembolsado.

Finalmente manifestó la violación de lo dispuesto por el art. 74 de la Ley 843 y el art. 4 del DS Nº 21532, los cuales establecen que, en el caso IT el impuesto se determina sobre la base de los ingresos brutos devengados, conforme a lo previsto por el art. 74 de la Ley 843, por lo que, para realizar una correcta interpretación de lo que este artículo considera como ingreso bruto devengados, corresponde analizar lo dispuesto por el inciso b) del art. 4 del Decreto Supremo Nº 21532 Reglamento del IT, el cual textualmente establece que no integra la base imponible de éste impuesto las sumas que correspondan a bonificaciones y descuentos, vale decir que, en aplicación de ambas disposiciones, queda en evidencia que tampoco corresponde considerar el descuento no reembolsado efectuado por ELFEC S.A., a sus consumidores por conceptos de la tarifa dignidad, como un ingreso bruto que integra la base imponible del IT, por lo que tampoco corresponde el cargo establecido en la RD, impugnada por el concepto de IT, ya como se ha explicado anteriormente la “Tarifa Dignidad”, constituye un descuento del 25% en las tarifas de electricidad, por lo que siendo un descuento, es obvio que no genera la percepción de un ingreso bruto devengado, para ser considerado como un ingreso gravado con el IT.

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, anule o alternativamente case el auto de vista recurrido, declarando probada la demanda contenciosa tributaria en todas sus partes.