AS/0023/2013

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 23

Sucre: 22 de febrero de 2013

Expediente: P – 27 – 09 - S

Proceso: División y partición.

Partes: Félix Villarroel Trujillo y otra c/ Teresa Piñas Viuda de Vásquez y otros.

Distrito: Potosí

Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani

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VISTOS: El recurso de casación en la forma, interpuesto por Brenda Ivana Vásquez Piñas cursante de fojas 1678 a 1684, y el recurso de casación en la forma interpuesto por Kevin Danny Vásquez Piñas, cursante de fojas 1707 a 1709, contra el Auto de Vista Nº 219 de 10 de septiembre de 2009 y el Auto que deniega complementación de fecha 17 de septiembre de 2009 cursante de fs. 1674, pronunciado por la Sala Civil, familiar y Comercial de la entonces Corte Superior del Distrito de Potosí, en el proceso ordinario doble de división y partición seguido por Félix Villarroel Trujillo y María Muruchi de Villarroel en contra de Teresa Piñas Viuda de Vásquez, Brenda Ivana Vásquez Piñas y Kevin Danny Vásquez Piñas, los antecedentes, y;

CONSIDERANDO PRIMERO: Que, mediante sentencia saliente de fojas 1613 a 1622 de obrados, pronunciado por el Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la capital y provincia Frías del departamento de Potosí, se declaró probada en parte la demanda de fojas 27, interpuesta por Félix Villarroel Trujillo y María Muruchi de Villarroel, disponiendo que en defecto de no hacerse efectivo el rescate de cuota parte, haber lugar a la división y partición del bien inmueble sito en calle Bustillos Nº 967, correspondiéndoles a los demandantes el 55 % del bien, sin lugar a la división del inmueble en el porcentaje pretendido del 75 %; se declara probada en parte la demanda reconvencional interpuesta a fojas 61, por Teresa Piñas vda. de Vásquez, en consecuencia se reconoce el derecho de rescate de la cuota parte de los adquirentes-demandantes sobre el bien inmueble sito en calle Bustillos Nº 967, dentro del plazo de 2 meses de la ejecutoria de la fijación del precio del inmueble, el cual se determinará en ejecución de sentencia, sin lugar al rescate en la suma de Bolivianos 15.000 y se declara improbadas la demanda reconvencional, interpuesta por Brenda Ivana Vásquez Piñas, cursantes a fojas 97-102, subsanada a fojas 104 a 109, e improbada la excepción de falta de acción y derecho en los demandantes, opuesta a fojas 135 a 142 del expediente, por Kevin Danny Vásquez Piñas.

Que, en grado de apelación, interpuesto por Félix Villarroel Trujillo por sí y en representación de María Muruchi de Villarroel cursante de fojas 1627 a 1631; interpuesto por Brenda Ivana Vásquez Piñas cursante de fojas 1640 a 1643, e interpuesto por Kevin Danny Vásquez Piñas cursante de fojas 1645 a 1646, la Sala Civil, Familiar y Comercial de la entonces Corte Superior de Justicia de Potosí, por Auto de Vista Nº 219 de 10 de septiembre de 2009 cursante de fojas 1666 a 1669, confirma totalmente la sentencia.

Contra el referido Auto de Vista, por memorial cursante de fojas 1678 a 1684, Brenda Ivana Vásquez Piñas, interpone recurso de casación en la forma; dando cuenta que contra la resolución de fecha 21 de septiembre de 2005 de fojas 44 vuelta al 46, que declara improbada la excepción previa de prescripción, interpuso recurso de apelación con la fundamentación de agravios cometida y la indefensión causada, mediante escrito de fojas 110 al 114, y que el juez de Partido Cuarto en lo Civil concedió la apelación, pero que el tribunal ad quem no se pronunció sobre la apelación diferida, por lo que solicitó complementación, la misma que fue negada por resolución de fecha 17 de septiembre de 2009 de fojas 1674, con el argumento que la codemandada Brenda Ivana Vásquez Piñas, sólo peticiona sin tomar en cuenta ni observar el requisito de la fundamentación; lo cual refuta arguyendo que cumplió con los requisitos de procedencia que extrae de la inteligencia del artículo 25 parágrafo I) de la Ley de Abreviación Procesal y de Asistencia Familiar, de interponer el recurso y el de fundamentación que lo cumplió porque al interponer el recurso de apelación de fojas 110 al 114 de obrados, realizó la fundamentación respectiva demostrando los agravios cometidos y la indefensión causada por la resolución que declara improbada la excepción previa de prescripción y al solicitar en el otrosí tercero de su memorial de apelación de fojas 1640 al 1643 que el superior en grado resuelva la apelación de la excepción de prescripción que cursa de fojas 110 al 114 e invoca el Auto Supremo Nº 104 de 22 de febrero de 2007 y el Auto Supremo Nº 64 de 6 de febrero de 2007; concluye señalando que el tribunal ad quem al no haber resuelto la apelación diferida del auto que resuelve la excepción previa de prescripción de fojas 110 a 114, ha infringido el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil. La recurrente también acusa que el tribunal ad quem, no se pronunció al punto de apelación respecto a la demanda reconvencional de nulidad de protocolización de fojas 104 al 109 y que habiendo solicitado la complementación por memorial de fecha 16 de septiembre de 2009, de fojas 1673, dicha solicitud fue negada por resolución de 17 de septiembre de 2009, donde el tribunal ad quem afirma que el punto 3 del Auto de Vista Nº 219/2009 fuese sumamente puntual conteniendo su motivación y fundamentación, lo cuál refuta con el argumento que el Auto de Vista de 10 de septiembre de 2009, tiene dos numerales “3”; el primero se refiere a la excepción de falta de acción y derecho, y el segundo son fundamentos referentes a la demanda reconvencional de Nulidad de contrato, pero no se refiere a la nulidad de protocolización. Asimismo acusa al tribunal ad quem de pronunciarse sobre el punto no apelado, otorgando más de lo pedido respecto de la reconvención de nulidad de venta, ya que ni en la sentencia, ni en la apelación y su contestación no se menciona que su persona no tiene legitimidad para pedir la nulidad del contrato, pero se lo hace en el Auto de Vista Nº 219/ 09 de 10 de septiembre de 2009; afirma que se ha infringido el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, por lo que pide que se anule obrados hasta que se dicte nuevo Auto de Vista, conforme a los puntos apelados, al amparo del artículo 245 inciso 4) del Código de Procedimiento Civil. Acusa también que habiendo apelado sobre la errónea interpretación que se hace en sentencia, sobre el artículo 606 del Código Civil, el tribunal ad quem se refiere sobre la venta de herencia, pero no se pronunció sobre el punto apelado de lo cuál concluye señalando que ha infringido el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, pidiendo al amparo del artículo 254 inciso 4) del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de obrados hasta que se dicte nuevo Auto de Vista en el que se resuelva el punto apelado.

Del mismo modo el demandado Kevin Danny Vásquez Piñas, mediante memorial cursante de fojas 1707 a 1709, interpone recurso de casación en la forma, arguyendo que el tribunal ad quem, en el Auto de Vista Nº 219/2009 de 10 de septiembre de 2009, no se pronuncia sobre el punto apelado, referido al error de apreciación de la prueba de darle calidad de documento de transferencia al cursante de fojas 1 a 7, cuando la ley sólo le reconoce como un compromiso de venta, y concluye afirmando que el tribunal ad quem ha infringido el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, pidiendo que se anule obrados hasta que se dicte nuevo Auto de Vista, en el cual se resuelva el punto apelado. También acusa al tribunal ad quem de no haberse pronunciado sobre la errónea aplicación del artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicho Auto de Vista hace mención al artículo 514 del Código Civil, norma que en ningún momento lo mencionó, y concluye señalando que el tribunal de apelación, al no haber resuelto con pertinencia el Auto de Vista Nº 219/09 de 10 de septiembre de 2009, ha infringido el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, y al amparo del numeral 4) del artículo 254 y del artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, pide se anule obrados hasta que se dicte nuevo Auto de Vista, en el cuál se resuelva el punto apelado que se refiere a la errónea aplicación del artículo 514 del Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO SEGUNDO: Así planteados los recursos, se los analiza separadamente:

1. Respecto al recurso de casación en la forma, interpuesto por Brenda Ivana Vásquez Piñas, se han efectuado las siguientes denuncias:

a) La recurrente afirma que el Tribunal ad quem no ha resuelto la apelación diferida que interpuso, mediante escrito de fojas 110 al 114, contra el auto de fecha 21 de diciembre de 2005, cursante de fojas 44 vuelta a 46, que resuelve la excepción previa de prescripción, que ella misma opuso, no obstante haberse concedido la apelación. Ciertamente mediante auto interlocutorio de 21 de diciembre de 2005, cursante de fojas 44 vuelta a 46, el juez A quo, declaró improbadas las excepciones de Prescripción y contradicción e imprecisión de la demanda, opuestas por Brenda I. Vásquez Piñas y Teresa vda. de Vásquez, mediante escrito cursante de fojas 34 a 35, y efectivamente la recurrente Brenda I. Vásquez Piñas, interpuso recurso de apelación con referencia a la excepción de prescripción, contra el auto interlocutorio, cursante de fojas 11 a 114, y habiendo la misma recurrente apelado de la sentencia, en el otrosí 3 de su memorial de apelación de la sentencia, cursante de fojas 1640 a 1643, sin efectuar fundamentación alguna solicita que el superior de grado, resuelva la apelación de la excepción de prescripción que cursa de fojas 110 a 114 de obrados, habiéndose concedido la alzada diferida conjuntamente a la apelación de la sentencia, mediante auto de fojas 1656. También es evidente que el tribunal Ad quem, en el auto de vista de fecha 10 de septiembre de 2009, no se ha pronunciado sobre la apelación diferida, y ante la solicitud de complementación de la recurrente, el Tribual ad quem, por auto de fecha 17 de septiembre de 2009, cursante de fojas1674, dispone que no ha lugar a la complementación pedida.

Ahora bien, por mandato del artículo 25.I) de la Ley 1760 de 28 de febrero de 1997, las apelaciones diferidas se limitan a su interposición y se reserva la fundamentación, tramitación y concesión ante la eventualidad de una apelación de la sentencia, lo cual significa que el momento procesal en que el recurrente debe fundamentar agravios contra una resolución apelable en efecto diferido, es precisamente al mismo tiempo de apelar y expresar agravios de la sentencia, y en razón a que el proceso civil boliviano se rige por los principios de oportunidad y de preclusión, y que las normas procesales son de orden público, por mandato del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no le está permitido a los justiciables modificar el momento de expresar agravios en la apelación diferida; razón por la cual no puede tenerse por válida la fundamentación de agravios efectuada por la recurrente a tiempo de interponer la alzada diferida de forma prematura, conforme la jurisprudencia sentada por la entonces Corte Suprema de justicia, en el Auto Supremo Nº 405 de 24 de noviembre de 2010, entre otros. Consecuentemente, el incumplimiento de la obligación de fundamentar la apelación diferida a tiempo de apelar de la sentencia, en la que ha incurrido la recurrente, se entiende como desistimiento de su impugnación diferida, conforme la línea jurisprudencial ya delineada por la entonces Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del Auto Supremo Nº 131 de 10 de mayo de 2010, el Auto Supremo Nº 201 de 14 de junio de 2010, entre otros; razón por lo cual el tribunal de alzada no estaba obligado a pronunciarse sobre una apelación diferida, que por falta de motivación oportuna, es tenida como desistida, no siendo evidente, en consecuencia la violación acusada.