AS/0025/2014

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 25

Sucre, 17/02/2014

Expediente: 209/2013-A.

Distrito: Cochabamba

Magistrada Relatora: Dra. Norka N. Mercado Guzmán

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VISTOS: El Recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 200 a 207 vta., interpuesto por Marcelo Gonzales Yaksic, en representación de Eduardo Pereira Sanzetenea, contra el Auto de Vista Nº 010/2013 de 12 de marzo de 2013, cursante de fs. 194 a 196 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro la demanda contencioso tributaria, seguida por Eduardo Pereira Sanzetenea, contra la Gerencia Distrital Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN); la contestación de fs. 211 a 220 vta.; el Auto de 25 de octubre de 2013 de fs. 222 que concede el recurso; los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I: Antecedentes de hecho. Que, planteada la demanda contencioso tributaria que corre de fs. 5 a 10 del expediente, la Juez Segundo de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de Cochabamba, pronunció Sentencia de 12 de agosto de 2011 (fs. 121 a 127 vta.), declarando improbada la demanda contenciosa tributaria, confirmando la validez, legalidad y exigibilidad de la Resolución Administrativa Nº 23-00763-09 de 27 de agosto de 2009, además de la vigencia del Pliego de Cargo Nº 181/2002 de 22 de noviembre de 2002. En grado de apelación deducida por Marcelo Gonzales Yaksic, en representación de Eduardo Pereira Sanzetenea (fs. 130 a 135), el Tribunal Ad quem, mediante Auto de Vista Nº 071/2011 (fs. 163 y vta.), anuló obrados hasta fs. 146, disponiendo que el a quo, resuelva la solicitud de aplicación de medidas precautorias planteadas por la Administración Tributaria. Como emergencia de ello, Marcelo Gonzales Yaksic, en representación de Eduardo Pereira Sanzetenea, recurrió en casación (fs. 166 a 167); siendo que, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto Supremo Nº 143 de fecha 28 de mayo de 2012 (fs. 177 a 179), declaró infundado el recurso. En cumplimiento al Auto Supremo - antes aludido - la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció Auto de Vista Nº 010/2013 de 12 de marzo de 2013, de fs. 194 a fs. 196 vta., confirmando la Sentencia de 12 de agosto de 2011.

Marcelo Gonzales Yaksic en representación de Eduardo Pereira Sanzetenea, al amparo de lo previsto en el artículo 250, 255.1, 258 del Código de Procedimiento Civil (CPC), interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma, contra el ut supra Auto de Vista, en base al tenor del memorial, que cursa de fs. 200 a 207 vta., enunciando lo siguiente:

I.1. Recurso de casación en la forma.

I.1.1. Vulneración del derecho a la defensa.

Que, el Auto de Vista indica que, no existe violación al derecho a la defensa, por cuanto el recurrente conoció el procedimiento administrativo pasado en control de legalidad en esa instancia.

Que, tanto el a quo como el Tribunal Ad quem, desconocieron lo establecido en el artículo 157. b. 1 de la Ley del Organización Judicial, dictando resoluciones violando esa norma que establece que, le corresponde al Juez Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario, conocer y decidir en primera instancia los procesos contenciosos tributarios emergentes de la aplicación de las leyes tributarias, como es la Resolución Administrativa (RA) Nº 23-00763-09 de 27 de agosto; por lo que, su competencia está plenamente reconocida, conforme lo establece el artículo 33 del Código Tributario vigente.

Por otra parte, el artículo 220.1 de la Ley Nº 1340, confirma la legitimación activa del recurrente para demandar la declaración de los actos previos a que se recaiga sobre el patrimonio de la empresa hasta su agotamiento, habiéndose perjudicado el patrimonio particular del recurrente.

Que, el hecho de no haberse realizado un cabal análisis de los descargos presentados, realizando una simple síntesis, vulneraron el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 115 de la CPE desarrollada en la amplia jurisprudencia constitucional, sin considerar lo establecido en el artículo 31. II del DS Nº 27113 aplicable por mandato del artículo 74 de la Ley Nº 2492 referida a la motivación.

Que, el artículo 28. I, de la norma supra citada establece el objeto del acto administrativo, el mismo que por su carencia fue viciado de nulidad, conforme lo establece el artículo 35. b, c, y d de la Ley de Procedimiento Administrativo.

I.1.2. Emisión ilegal de la Resolución Administrativa Nº 23-00763-09 por la aplicación errónea de la ley.

Que, el Auto de Vista al confirmar el criterio de la autoridad judicial en la sentencia, indicó que la demanda contencioso tributaria fue instaurada de manera improcedente de acuerdo al artículo 307 de la Ley Nº 1340, olvidando que el Sumario Contravencional fue fundamentado con la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, aplicado con carácter supletorio conforme lo establece el artículo 74. I del Código Tributario.

Que, la Administración Tributaria utilizó normas procesales contenidas en la Ley Nº 1340 que fueron expresamente abrogadas, por tanto no están vigentes en el sistema procesal tributario; por lo que, mal puede servir de argumento la aplicación de la Ley Nº 1340 en el Auto de Vista.

I.13. Ilícito Tributario de la Defraudación.

Que, el principio normativo indica que las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada deben ser ejecutadas sin modificar su contenido; por lo que correspondía al fisco, ejecutar la Sentencia de 18 de octubre contra el Consorcio Conscal Área.

La Corte Superior de Distrito considera que en el texto del Pliego de Cargo Nº 181/2002 no existe una calificación de conducta expresa y textualmente clara sobre el dolo con el que habría actuado el contribuyente Consorcio Conscal Área y/o sus representantes.

Que, el Tribunal de segunda instancia ni siquiera consideró el artículo 101. 2 de la Ley Nº 1340 que establece un proceso penal para imponer sanciones de privación de libertad por el ilícito de defraudación, concordante con el artículo 171 de la Ley Nº 2492, lo que quiere decir que la única autoridad para calificar el dolo e imponer una sanción es la autoridad judicial. En ese sentido siendo que el fisco, no inició las acciones penales para sancionar el ilícito de defraudación ante la autoridad competente, no ha completado el debido proceso, para establecer el dolo y la responsabilidad de los representantes del consorcio, resultando ilegal la calificación de conducta que se confirma en el Auto de Vista ahora impugnado.

I.1.4. La demanda es improcedente o improbada.

Que, en el Auto de Vista, tampoco consideró la apelación del punto 5 de la Sentencia en la que sin fundamento doctrinal y jurídico alguno que el demandante planteó una “demanda improcedente” y simplemente, no se pronunció sobre las pruebas que respaldan la demanda contencioso tributaria, ni siquiera pronunciándose sobre el alcance del artículo 33 de la Ley Nº 2492, respecto a los requisitos esenciales de la Resolución Administrativa de la derivación de responsabilidad.

Que, en ambas instancias, no se procedió a la valoración de la prueba, infringiendo lo establecido en el artículo 115. II de la CPE, toda vez que no se valoraron los descargos del contribuyente, realizando un análisis lógico que establezca la mayor o menor credibilidad, por lo que ambas resoluciones están viciadas de nulidad conforme lo establece el artículo 33 de la Ley Nº 2492, concordante con el artículo 35. d y e, de la Ley Nº 2341, por lo cual mal se pudo declarar improbada la demanda si encontró suficientes indicios para declararla improcedente, por lo que el vicio de nulidad está probado.

Que, el tribunal casacional, deberá apreciar la prueba en sus dos dimensiones, premisas que fueron incumplidas por los de instancia, muestra de ello es el punto 5 de la Sentencia que viola los preceptos normativos señalados, debiendo ser subsanados con la nulidad de obrados.

I.2. Recurso de casación en el fondo.

I.2.1. Urgente consideración de la Resolución Normativa de Directorio Nº 10-0020-13 de 31 de mayo de 2013, relativa a la derivación de la acción.

Que, para los fines consiguientes transcribió textualmente la RND Nº 10-0020-13, hasta el artículo 10.

I.2.2. Inexistencia documentada de acto administrativo previo que declare el agotamiento patrimonial.

Que, tanto en el Auto de Vista como en la Sentencia apelada, no se dejó constancia alguna sobre la existencia o inexistencia de acto administrativo previo que declare el agotamiento del patrimonio del supuesto deudor principal, no debiendo considerarse en un simple acto administrativo de mero trámite como lo fue el Informe emitido por el Departamento Jurídico Nº SIN/GDC/DJCC/CC/INF/125/2009, mismo que no se notificó al recurrente.

Que, el SIN, nunca declaró en la etapa de ejecución tributaria, mediante acto administrativo el agotamiento del patrimonio. El artículo 27 y 28 de la Ley Nº 2341 establecen las formalidades que debe cumplir el acto administrativo, aspecto extrañado en el expediente, por cuanto el informe legal, no puede sustituir al acto administrativo que la autoridad está obligada a emitirlo.

I.2.3. Falta de notificación del acto administrativo previo de agotamiento.

Que, la propia Administración Tributaria restableció los derechos de los contribuyentes a través de la Resolución Normativa de Directorio Nº 10-00020-13, que establece que la acción de derivación de la acción debe cumplir un debido proceso y este queda reflejado en un acto administrativo previo que se denomina “Declaratoria de Agotamiento Patrimonial” que en los hechos nunca existió y menos se notificó al consorcio.