AS/0026/2004

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 26 Sucre, 7 de febrero de 2004

DISTRITO : Tarija PROCESO: Ordinario sobre nulidad de proceso coactivo civil

PARTES : Esther Hinojosa Vda. de Zeballos y otros c/ Banco Mercantil S.A.

RELATOR: Ministro Dr. Kenny Prieto Melgarejo

VISTOS: El auto de vista de folio 448 y vuelta en recurso de casación de fondo y que fue pronunciado en fecha 8 de abril de 2002 por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, en el proceso ordinario sobre nulidad de proceso coactivo civil seguido por Esther Hinojosa Vda. de Zeballos, Maritza y Freddy Zeballos Hinojosa en contra del Banco Mercantil S.A. (Sucursal Tarija), el memorial de fundamentación de fojas 452 a 456 de la entidad bancaria recurrente, la contestación de folios 458 a 460, el auto de concesión de fs. 461, los antecedentes del cuaderno procesal (tres cuerpos) y,

RESULTANDO: Que el Juez a quo define en fojas 342 a 345 mediante auto definitivo de fecha 1 de octubre de 2001, las excepciones perentorias de desistimiento del derecho, prescripción y cosa juzgada interpuestas por la parte demandada en folios 312 a 321, las que son rechazadas por improbadas en base a los argumentos que contiene la resolución, lo que motivó al excepcionista impugnar ordinariamente la decisión, abriendo de esta forma la competencia del tribunal de segundo grado, el que emitió el auto de vista de fecha 8 de abril de 2002 y que cursa en folios 448 y vuelta, mediante el cual confirma plena e íntegramente la resolución del inferior (art. 237-I-1 del Cód. de Pdto. Civ.).

El Banco demandado y excepcionista recurre en casación en el fondo (arts. 250 y 253 -1 y 3 del Cód. de Pdto. Civ.) contra dicha decisión de segundo grado mediante su memorial de folios 452 a 456, argumentando: Que se ha interpretado erróneamente y aplicado indebidamente los arts. 49 parágrafo II y 50 parágrafo III de la Ley Nº 1760 y 490 del Código de Procedimiento Civil, porque al no haberse opuesto excepciones en el plazo perentorio y fatal de cinco días de citada la parte con la sentencia, no es procedente activar el proceso ordinario ulterior. No hay disposición que permita al no excepcionista recurrir a dicho proceso, porque éste se abre precisamente en base a dichas excepciones cuando son improbadas en el coactivo civil, a diferencia del proceso ejecutivo con el que lo han confundido, ya que la sentencia coactiva no admite recurso ordinario de apelación.

Que los coactivados desistieron del derecho a oponer excepciones al dejar pasar el plazo para su interposición, desistimiento que bien puede ser tácito y no como expresa el auto de vista.

Que la cosa juzgada surge a raíz de que la sentencia coactiva adquirió esa calidad en el plano material o substancial a tenor del art. 515 del Código de Procedimiento Civil, porque no se opusieron excepciones en tiempo hábil, dado que no admite recurso ordinario ulterior.

Que igualmente se ha operado la excepción de prescripción al cumplimiento de los cinco días que prevé el art. 49 - III de la Ley Nº 1760 para excepcionar en proceso coactivo civil, de conformidad con los arts. 1492 y 1507 del Código Civil.

Por su parte los recurridos refutan todos y cada uno de los argumentos expuestos en el recurso, concluyendo de esta forma la fase de sustanciación, abriéndose el periodo de decisión del recurso que se debe circunscribir a la normativa establecida para el recurso extraordinario de casación.

CONSIDERANDO: Que el recurso de casación interpuesto tiene en función a sus fundamentos un eje central, cual es el de interpretar y aplicar correctamente la normativa expuesta en los arts. 49 y 50 parágrafos II y III, respectivamente, de la Ley Nº 1760 de 28 de febrero de 1997, pues, hace depender de ello tanto el desistimiento tácito, la cosa juzgada substancial o material y la prescripción.

De un estudio detenido del caso que encierra un previo proceso coactivo civil que sirve de base a este proceso ordinario ulterior, se llega a las siguientes conclusiones, previas las consideraciones que resultan necesarias:

1ª) Es innegable que entre los "procesos de ejecución" contenidos en el Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, ha sido incorporado el coactivo civil por la Ley Nº 1760 de 28 de febrero de 1997, que resulta ser el más eficaz por su celeridad, por cuanto el objeto debido (suma de dinero, líquida y exigible) está debidamente garantizado con garantías reales de realización de valor -prenda o hipoteca- perfectamente documentadas y registradas con caracteres de solemnidad, substancia y prueba (ad solemnitatem, ad substantia y ad probationem). Asimismo, porque consta la renuncia a la vía ejecutiva.

2ª) Que el procedimiento previsto para este proceso de ejecución es distinto al del ejecutivo común, porque en él se pronuncia directamente la sentencia y se ejecutan las cautelas sin conocimiento del deudor coactivado. La defensa de éste adviene recién desde que se le cita con la demanda y sentencia, gozando de un plazo perentorio de cinco días. Las excepciones son taxativas y no enunciativas.

3ª) La sentencia no es apelable, lo es solamente el auto que defina excepciones si acaso fueren propuestas, en el efecto señalado, conforme al resultado de las mismas (art. 50 puntos I y II de la Ley Nº 1760).

4ª) El parágrafo III del art. 50 de la Ley mencionada abre el proceso ordinario ulterior conforme con el art. 490 del Código de Procedimiento Civil, modificado únicamente en cuanto al plazo de 30 días para el ejecutado y de la prescripción para el ejecutante, a seis meses para ambos a partir de la ejecutoria de la sentencia.