AS/0026/2009

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 26

Sucre, 03 de febrero de 2.009

DISTRITO: Potosí PROCESO: Social

PARTES: Victor Flores Gómez c/ Empresa Minera CANALMIN EXPORT S.R.L.

MINISTRO RELATOR: Julio Ortiz Linares.

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VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesto por Clemente Canaviri Sunagua en representación de la Empresa Minera CANALMIN EXPORT S.R.L. (fs. 376-381), contra el Auto de Vista Nº 73/2007 de 5 de octubre de 2007 (fs. 370-373), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, dentro del proceso social instaurado por Victor Flores Gómez, contra la empresa que representa el recurrente, por cobro de beneficios sociales y otros, la respuesta de fs. 384-388, el auto por el que se concedió el recurso de fs. 388 vta., los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso social el Juez de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Potosí, el 18 de agosto de 2007, pronunció Sentencia Nº 28/2007, declarando probada en parte la demanda, disponiendo que la Empresa Minera CANALMIN EXPORT S.R.L., representada por Clemente Canaviri Sunagua, cancele a favor del actor Victor Flores Gómez la suma de Bs. 8.778,88 por concepto de aguinaldo de navidad 2007 en duodécimas, sueldo devengado y horas extraordinarias, más el reajuste establecido por el art. 9º del D.S. Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, con costas (fs. 311-318).

Deducida la apelación por el demandante (fs. 324-332), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, mediante Auto de Vista Nº 73/2007 de 5 de octubre de 2007 (fs. 370-373), revocó parcialmente la sentencia apelada y dispuso que la empresa demandada, conforme a la liquidación inserta en dicho fallo, pague a favor del actor la suma de Bs. 23.323,28 importe en el que se incluyó en la liquidación determinada por el juez a quo, el monto adicional de Bs. 8.778,88, por concepto de desahucio e indemnización (fs. 370-373), más el pago de la multa del 30% dispuesta en el art. 9-II del D.S. Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, sin costas en la instancia.

Esta decisión motivó el recurso de casación en el fondo y en la forma, formulado por Clemente Canaviri Sunagua, en representación de la Empresa Minera CANALMIN EXPORT S.R.L. (fs. 376-381), en el que:

1.- En el fondo fundamentó:

a) Que se incurrió en interpretación errónea de la ley, específicamente de los art. 2º del D.S. de 9 de marzo de 1937, 12, 13 y 19 de la L.G.T., D.S. Nº 06813 de 3 de julio de 1964, Ley de 23 de noviembre de 1944 y D.S. Nº 1592 de 19 de abril de 1949, porque lo acontecido en el caso presente no se adecua a las previsiones de la norma, pues mediante el memorándum de fs. 6, se designó a Victor Flores Gómez, "Comercializador II", sin embargo, esa situación no se dio en la realidad, consiguientemente nunca percibió un sueldo inferior a los Bs. 4.000, tampoco ocurrió lo que refiere la indicada norma respecto de la "rebaja de sueldos", en plural, pues nunca se le pago un monto inferior al que percibía anteriormente.

Por otra parte, en caso de retirarse el trabajador por la presunta rebaja de sueldos, es acreedor únicamente a la indemnización por sus años de servicios, pero no así al desahucio como erróneamente se determinó en resolución, implicando con ello, la aludida interpretación errónea de las otras normas, que instituyen el derecho al pago del desahucio, pero que son posteriores al D.S. de 9 de marzo de 1937, consiguientemente al no existir norma que determine el derecho al pago del desahucio para el caso de retiro indirecto y menos que sea retroactivo como ocurrió en el caso presente, no correspondía el desahucio, más aún si el demandante voluntariamente decidió terminar la relación laboral, conforme consta el oficio de fs. 7, sin que exista retiro indirecto porque no hubo rebaja efectiva de sueldos, sino simplemente anuncio que no esta legislado, consiguientemente no existió despido injustificado o ausencia de pre aviso.

b) Fundamentó también que se incurrió en violación de los arts. 2º del D.S. de 9 de marzo de 1937, 21 de la L.O.J., 8 inc. a), 59 inc. 1º, 81, 116-VI de la C.P.E., 16 y 9 incs. f), d), e) de la L.G.T. y su D.R., porque la sola comunicación de rebaja de sueldo no implica despido indirecto, pues no consta la existencia de dos o más sueldos rebajados. Por el contrario se advierte que el tribunal, omitió la obligación de cumplir y hacer cumplir las leyes, interpretó las normas pese a que es facultad del Poder Legislativo, que las leyes son obligatorias desde su publicación, por lo referido se demostró que el demandante incurrió en causal de despido justificado al dejar de asistir a su fuente de trabajo, incumpliendo el contrato, consiguientemente no correspondía disponer el pago de la multa del 30% previsto por el art. 9º parágrafo II del D.s. Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, porque no existe despido injustificado.

c) Alega que el auto de vista contiene disposiciones contradictorias, conforme al siguiente detalle:

1.- El D.S. de 9 de marzo de 1937, instituyó el retiro indirecto por rebaja de sueldos, pero no el "despido", como establece la aludida resolución.

2.- El empleador nunca tiene como potestad o facultad el "abuso" del "jus variandi", sino que sólo tiene a su cargo éste.

3.- La nota de fs. 7 si bien lleva fecha 5 de abril de 2007, empero fue presentada a la empresa el 13 de abril, después de 9 días, por lo que configura un retiro voluntario.

4.- En nuestra legislación la única causal de retiro indirecto es la rebaja de sueldos, pero cuando se hace efectiva y no como en el caso presente que no se dio en la realidad.

5.- En el punto V, se indica que el recurrente es Gerente Propietario, sin embargo conforme a las escrituras de fs. 346-354, se demuestra que son sólo socio.

6.- Igual contradicción existe respecto de la fecha de extinción, porque según consta, el memorándum de fs. 6 es de 31 de marzo, mientras que la carta de fs. 7, es de 13 de abril, consiguientemente trabajó 4 días del mes de abril para luego abandonar voluntariamente su fuente de trabajo, sin embargo, al disponer el pago de la indemnización y el desahucio, han incurrido en contradicción y violación de los arts. 16 y 9 de la L.G.T. y su D.R. sin que corresponda la multa prevista por el art. 9º parágrafo II del D.S. Nº 28699 de 1º de mayo de 2006.

d) Fundamentó que existe violación en la valoración de la prueba documental, pues no se consideró la nota de fs. 7 que es de 13 de abril de 2007, que tiene el valor previsto por el art. 159 del Cód. Proc. Trab., que fue también violada, pues el actor trabajó hasta el 4 de abril y después de 9 días presentó la referida nota que demuestra el retiro voluntario.

2.- En la forma, denunció que el tribunal que emitió el auto de vista, se encuentra integrado en contravención a la ley, pues la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito, está integrado por tres Vocales, y uno de ellos, el Dr. Freddy Romay Gonzáles, formuló su excusa, habiendo quedado habilitados sólo dos miembros, sin embargo, no convocaron a un tercer vocal para integrar el tribunal, consiguientemente la resolución fue pronunciada por un tribunal con menor número de votos y de vocales conforme exige el art. 100 de la L.O.J., por lo que solicita que el tribunal de casación en su función fiscalizadora, debe declarar la nulidad de esa resolución.

Concluyó pidiendo que se conceda el recurso para que este tribunal case parcialmente el auto de vista recurrido, y deliberando en el fondo mantenga firme la Sentencia de fs. 311-318, o anulen obrados, disponiendo la convocatoria de un vocal para integrar nuevamente la sala con tres Vocales y se dicte nuevo Auto de Vista, con responsabilidad en cualquiera de los casos.

CONSIDERANDO II: Que así expuestos los fundamentos del recurso de casación, corresponde resolverlo en base a los hechos y las normas invocadas, concluyéndose lo siguiente:

1.- Para resolver adecuadamente los fundamentos del recurso de casación en el fondo objeto de análisis, corresponde recordar en su integridad la norma prevista por el art. 2º del D.S. de 9 de marzo de 1937, que instituye:

"En caso de rebaja de sueldos, los empleados tendrán la facultad de permanecer en el cargo o retirarse de él, recibiendo la indemnización correspondiente a sus años de servicio".

"El patrono deberá anunciar la rebaja de sueldo, con tres meses de anticipación".