AS/0031/2005

SALA CIVIL PRIMERA

AUTO SUPREMO N° 31 Sucre, 28 de febrero de 2005

DISTRITO : Tarija PROCESO: Ordinario sobre Divorcio

PARTES : María del Carmen Guaraná G. c/ Gerardo Arias Ortiz

RELATORA : Ministra Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Gerardo Arias Ortiz en folios 136-140, contra del auto de vista de fs. 132-133, pronunciado en fecha 22 de octubre de 2003 por la Sala Civil Primera de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, en el proceso ordinario de divorcio sustentado entre María del Carmen Guaraná G. contra el recurrente, los antecedentes procesales, el dictamen del Sr. Fiscal General de la República corriente en folios 147 a 148, y

CONSIDERANDO: El auto de vista impugnado confirma en todas sus partes la sentencia de fs. 102-105, que declara probada la demanda, adoptando las determinaciones expuestas en la parte dispositiva en relación a la situación personal de los cónyuges, de los hijos del matrimonio, la asistencia familiar correspondiente y bienes.

CONSIDERANDO: Contra la resolución de vista, el demandado recurre de casación en la forma y en el fondo, en el primer caso, acusa que el auto de vista ha omitido pronunciamiento respecto al punto tres del considerando uno de su recurso de apelación, sin especificar cual agravio fue omitido de consideración por el tribunal ad quem.

En el fondo, acusa impropiedad en el razonamiento del auto de vista contenido en el considerando II punto 2, cuando aplica impropiamente los arts. 103-1), 101, 111-1) y 112-3) y concluye que la construcción es un bien ganancial al sostener que la prueba testifical da cuenta que ambos esposos supervisaban la construcción, por lo que deduce que fue realizada durante la vigencia del matrimonio, así provengan los fondos de una indemnización. Sostiene que la literal de fs. 31 da cuenta que el demandado antes del matrimonio trabajó en Y.P.F.B.; que por concepto de indemnización se le canceló la suma de Bs. 251.168.64 en fecha 29 de mayo de 1998; que el matrimonio se celebró el 10 de abril de 1999; que la demandante reconoció en el documento de fs. 43 que la construcción de la casa fue con el producto de una indemnización que cobró el Sr. Gerardo Arias Ortiz, en un lote de terreno que es herencia del padre del esposo.

CONSIDERANDO: Que, respecto al recurso en la forma, el recurrente no ha especificado cual la omisión en concreto de la resolución de vista, de ahí que este Tribunal Supremo se halla impedido de considerar el vicio acusado.

En cuanto al recurso en el fondo, es evidente que tanto el a quo como el ad quem han determinado la ganancialidad de la construcción del inmueble ubicado en la zona de San Luis de la ciudad de Tarija, no así del terreno donde se asienta, que se reconoce expresamente el carácter de bien propio del demandado.

Sobre el particular, el testimonio Nº 135/99 de 31 de marzo de 1999, da cuenta de la compra venta de acciones y derechos y de parte ganancial de un bien inmueble ubicado en la zona de San Luis de la ciudad de Tarija, efectuado por Edwin Arias Ortiz por sí y como apoderado de sus hermanos a favor del Señor Gerardo Arias Ortiz, el lote de terreno ubicado en la zona de San Luis de la ciudad de Tarija signado con el Nº 87, manzana 83-90, con una extensión total de 556.70 mts.2, adquirido mediante declaratoria de herederos a la muerte del padre de ambos José Miguel Arias Areluna. Compra que por la fecha del referido instrumento público, es anterior al matrimonio celebrado entre los cónyuges, ahora en conflicto.

Que, en cuanto a la construcción del referido inmueble, es evidente que los testigos dan cuenta que ambos cónyuges supervisaban la obra, en plena vigencia del matrimonio, pero también es de reconocer que la simple supervisión de la obra y que la misma se hubiere realizado en vigencia de la unión conyugal, no basta para acreditar el carácter ganancial de dichas construcciones, es preciso establecer la procedencia de los fondos con los que contó el matrimonio para financiar dicha inversión. En ese orden, el demandado es evidente que ha demostrado con la documentación saliente de fs. 30 a 32, que desempeñó funciones en Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, desde el 14 de febrero de 1975 hasta el 15 de mayo de 1998, en cuya virtud, y luego de terminada la relación laboral, fue acreedor al pago de sus beneficios sociales que ascendieron al monto total de Bs. 251.168,64.

CONSIDERANDO: Que, dentro de la sociedad conyugal, los bienes gananciales empiezan donde acaban los bienes propios y viceversa, encontrándose entre los propios, ciertos bienes de carácter personalísimo, a los cuales se les reconoce universalmente este carácter. Entre éstos, tenemos en primer lugar los establecidos en el art. 103-1) del Código de Familia que señala que son bienes propios de los esposos "los que cada uno tiene a tiempo del matrimonio", de igual manera se tiene el enunciado en el art. 107-1) del igual cuerpo legal, como son las pensiones de asistencia, las rentas de invalidez o vejez y similares. Entre los que se encuentran sin lugar a dudas el monto indemnizatorio del cual fue acreedor el demandado.

De ahí que la conclusión del ad quem en sentido que no consta en obrados que el demandado haya declarado y acreditado como bien propio la indemnización, no es evidente y viola la clara previsión del art. 103-1). Tampoco es cierto la afirmación del tribunal de alzada cuando sostiene que "en lo referente a la construcción de acuerdo a la prueba testifical, se tiene que ambos supervisaban la misma, por lo que se deduce que fue realizada durante la vigencia del matrimonio, así provengan los fondos de una indemnización, cuya fuente corresponde a su adquisición del trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges sin diferencias...". Que al respecto, cuando el art. 111-1) del Código de Familia, prevé que son bienes comunes "los adquiridos con el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges", no hay duda que esta norma se refiere al fruto del trabajo de cualquier de los cónyuges cuando estos son tales, es decir, cuando están unidos en matrimonio. Más sucede que en el caso de autos, el fruto de ese trabajo que se traduce en la indemnización recibida por el demandado Gerardo Arias por parte de Y.P.F.B., en mayo de 1998, fue realizado cuando aún no estaba unido en matrimonio con la demandante María del Carmen Guaraná Gutiérrez, de ahí que existe también una aplicación incorrecta del art. 111 del Código de Familia, como anota el recurrente.

Que, es de anotar la desidia con la que ha actuado la demandante, quien no honró el principio de la carga de la prueba respecto a los bienes habidos dentro del matrimonio, habida cuenta que era un punto central en el auto de relación procesal que sale a fs. 64. La sola prueba testifical ofrecida no era suficiente para desvirtuar la literal aportada por el demandado, menos la sentencia podía fundarse solo en declaración testifical para acreditar el carácter ganancial de bienes, peor se dijo, si la juez a quo reconoce expresamente que a los testigos no les consta con que dinero se realizó la construcción, así lo expresa en la resolución de primera instancia cuando dice "a los testigos les consta que la construcción se realizó en vigencia del matrimonio, no conocen con que dinero específicamente, suponen que con los ingresos que tenían de los dos negocios, ya que veían que ambos se movilizaban juntos para procurar la construcción".

Por lo expuesto, corresponde al Tribunal Supremo dar aplicación a la norma prevista por el art. 271-4) y 274 del adjetivo civil.