AS/0031/2015

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 31/2015.

Sucre, 2 de febrero de 2015.

Expediente: SSA.II-CBBA.412/2014.

Distrito: Cochabamba.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 220 a 227, interpuesto por la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba “ELFEC S.A.”, representada por Luis Ronald Zambrana Murillo, contra el Auto de Vista Nº 016/2014 de 5 de marzo (fs. 211 a 213), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justica de Cochabamba, dentro del proceso contencioso tributario seguido por la empresa que representa el recurrente, contra la Gerencia Distrital Cochabamba de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Nacionales, la respuesta de fs. 230 a 233, el auto de fs. 234 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que, dentro del proceso contencioso tributario, el Juez Primero de Partido, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia de 24 septiembre de 2013 (fs. 160 a 168), declarando improbada la demanda interpuesta por el representante legal de la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Cochabamba “ELFEC S.A.”, manteniendo firme, subsistente y exigible la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00557-10 de 12 de noviembre de 2010.

En grado de apelación, formulada por el representante legal de la empresa demandante (fs. 169 a 176), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Auto de Vista Nº 016/2014 de 5 de marzo (fs. 211 a 213), confirmó la Sentencia de 24 de septiembre de 2013.

Dicho fallo motivó el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 220 a 227, interpuesto por el representante legal de “ELFEC S.A.”, manifestando:

En la forma, que el tribunal de apelación omitió pronunciarse sobre todas las pretensiones deducidas en el proceso, incumpliendo con el principio de congruencia al no efectuar la valoración legal y el pronunciamiento de uno de los agravios manifestados en el recurso de apelación, es decir, sobre el argumento referido concretamente a la nulidad de la Resolución Determinativa impugnada, pues ELFEC S.A., solicitó desde el inicio del proceso esta nulidad, toda vez que ha quedado demostrado que la Resolución Determinativa incumple uno de los requisitos del art. 99 del Código Tributario, ya que al momento de especificar la deuda tributaria, la AT debió señalar de forma clara y precisa cual el origen y el concepto de la deuda tributaria de acuerdo a la fórmula prevista en el art. 47, no correspondiendo de ninguna forma que se incremente la multa sin ningún respaldo legal, pese a que este aspecto fue expresamente solicitado y fundamentado en el memorial de apelación, en el auto de vista ahora recurrido, los miembros del tribunal de alzada, se limitaron a señalar sobre este punto que, la solicitud de nulidad de la RD, no corresponde al haberse aplicado correctamente las disposiciones legales al determinar la sanción, extremo que demuestra que el auto de vista recurrido, omitió pronunciarse sobre la nulidad solicitada, razón por la cual denunció la violación al debido proceso en su elemento congruencia previsto en el art. 115 parágrafo I y II y el art. 117 parágrafo I de la CPE; por lo tanto, queda en evidencia que el Auto de Vista Nº 016/2014 de 5 de marzo, incumplió lo dispuesto por los arts. 190, 236 y 237 del CPC, al no haber circunscrito su fallo en los puntos señalados en el recurso de apelación, razón por la cual, solicitó anular el citado auto de vista, al haberse vulnerado el principio de congruencia y exhaustividad que toda resolución debe contener, dejando constancia de que otro de los vicios de nulidad del auto de vista recurrido, consiste en que el mismo no señala el número de la sentencia que se estaría confirmando.

En el fondo, denunció la violación del art. 165 del CT (Ley Nº 2492), reiterando que la RD es nula de pleno derecho, toda vez que en el resuelve segundo se estableció un tributo omitido de UFV´s 886.415.-, por concepto del IVA e IT, pero de forma posterior, la misma RD estableció una sanción de UFV´s 1.855.693.- que según el cálculo de la administración tributaria representa el 100% del tributo omitido, en supuesta aplicación del art. 165 citado, lo cual ha sido confirmado en el auto de vista impugnado, hecho que demuestra la violación e interpretación de lo previsto en el aludido artículo, por haber sancionado a ELFEC S.A., con una multa mucho mayor al 100% prevista en el art. 165 del CT, incumpliendo el principio de tipicidad del derecho tributario penal que prevé que no puede haber sanción ni tributo, sin una ley previa que la tipifique y lo señalado en el art. 47 del mismo cuerpo legal.

De lo expuesto, se demuestra que en realidad la sanción establecida en la RD impugnada en contra de ELFEC S.A., es arbitraria e ilegal, ya que como se reconoce en el auto de vista recurrido, conforme a lo dispuesto en el art. 47 citado, la deuda tributaria alcanza a la suma de UFV´s 886.415.- (incluyendo intereses), por lo que de acuerdo al art. 165 del CT, la sanción que se debería imponer era justamente la suma de Bs. 886.415.-, al ser el 100% de la deuda tributaria o tributo omitido, pero de ninguna manera los UFV´s 1.855.693.- que son establecidos como sanción en la RD impugnada, señalando que lo previsto en el art. 165 del CT, no fue correctamente interpretado por el tribunal de apelación, aspecto que debe ser corregido por el tribunal de casación.

Acusó interpretación errónea del art. 5 de la Ley Nº 843, transcribiendo en su integridad el numeral 2 del referido auto de vista adujo que, al ser este el razonamiento central por el cual el tribunal ad quem dispuso confirmar la sentencia apelada, ratificando el cargo contenido en la RD, queda demostrado con este razonamiento que se ha interpretado erróneamente la normativa citada, que supuestamente constituye el sustento legal para ratificar los cargos establecidos en contra de ELFEC S.A., continuo manifestando que, durante los periodos fiscalizados no existía ninguna normativa legal que establezca la obligación de ELFEC S.A. de facturar el descuento del 25% en la tarifa de electricidad, el cual se hizo efectivo bajo el denominativo de “Tarifa Dignidad”, por lo que la RD impugnada carece de sustento legal, toda vez que no existía disposición que determine la obligación de emitir factura y pagar el IVA y el IT por el descuento del 25% efectuado por ELFEC S.A. a los consumidores por concepto de “Tarifa Dignidad”, pues en la RD la AT, señaló como supuesto sustento legal para determinar la obligación tributaria, los arts. 1.b), 3.d), 4.b), 5 y 7 de la Ley Nº 843 y los arts. 4 y 7 del DS Nº 21350, para el cargo por concepto de IVA y el art. 74 de la Ley Nº 843 para el IT, sin embargo, ninguna de estas disposiciones legales prevé la obligación de emitir factura por un descuento, señalando lo previsto en los arts. 1, 3 y 4 de la nombrada ley, reiterando que ha momento de establecerse el descuento de tarifas, se encontraba dentro del ámbito de la regulación de la Ley SIRESE y la Ley de Electricidad que dispone que la Superintendencia de Electricidad, es la única entidad que puede crear u aprobar nuevas tarifas de servicio de electricidad, las que se hace por periodos de 4 años, de donde la “Tarifa Dignidad”, no puede ser considerada una nueva tarifa porque no lo es, sino es un descuento a las tarifas vigentes, al que se lo denominó con este calificativo, para favorecer a los ciudadanos con menores ingresos económicos, citando al efecto lo previsto en el art. 2 del DS Nº 28653, el art. 5 de la Ley Nº 843 y el art. 7 de la misma ley.

En este sentido, el análisis efectuado de forma detallada a cada uno de los artículos señalados como respaldo legal del cargo por el IVA en la RD impugnada, deja en evidencia que ninguno de estos artículos, establece la obligación de emitir factura y pagar el IVA por el descuento de la “Tarifa Dignidad”, por lo que el cargo por este concepto carece de sustento legal, lo propio sucede en el caso del IT que, de acuerdo a lo señalado en la RD, tendría como único respaldo legal el art. 74 de la Ley Nº 843, citando al respecto el art. 4.d) del DS Nº 21532, reglamento del IT, de donde queda demostrado que tampoco corresponde considerar como ingreso bruto que integra la base imponible del IT, el descuento no reembolsado por ELFEC S.A. a sus consumidores, por concepto de la “Tarifa Dignidad”, por otra parte sostuvo que, del análisis de los arts. 4 y 7 del DS Nº 21530, ninguna de estas disposiciones establece la obligación de emitir factura y pagar el IVA e IT por el descuento no reembolsado de esta tarifa, señalando lo previsto en el art. 32 de la CPE, de donde el accionar de ELFEC S.A., no fue ilegal ni en contradicción con norma alguna.

Por lo expuesto queda en evidencia que la RD, carece de respaldo legal que sustente los cargos, toda vez que durante los periodos verificados no existía ninguna norma legal que establezca la obligación de emitir factura y pagar IVA e IT por el descuento realizado por la empresa demandante a sus usuarios, en los casos que éste descuento era asumido por la empresa que no percibía ningún reembolso; este análisis realizado, es concordante con lo dispuesto en el DS Nº 28653 de 21 de marzo de 2006 que creó la “Tarifa Dignidad”, norma que en ninguno de sus artículos, establece la obligación de facturar por el 25% de descuento de la aludida tarifa, citando los arts. 1 y 2 de este decreto, razón por la cual, la RD es nula al no tener fundamentos de derecho que la sustenten, conforme a lo dispuesto en el art. 99 del CT (Ley Nº 2492) y que a pesar de la contundencia de tales disposiciones, en el punto 2 del auto de vista recurrido, se confirma el cargo previsto en la RD impugnada, amparándose en los arts. 4 y 5 de la Ley Nº 843, el cual denunció como violado, al señalar que ELFEC S.A., debería emitir factura por el descuento de tarifa dignidad, al considerar que “las rebajas en el precio del servicio eléctrico no se enmarcan en los arts. 5 de la Ley 843 y 4 del DS 21532, cuyos detalles están referidos a los descuentos de tipo comercial, que no tienen similitud con el tratamiento de la aludida tarifa los que son financiados por las empresas que trabajan en el Mercado Eléctrico Mayorista”; interpretación errada del art. 5 de la Ley Nº 843 que no hace referencia al tipo de descuento que debe realizar para excluir el monto de la base imponible del impuesto, o que dicho descuento sea únicamente de tipo comercial, como erradamente se interpretó en el auto de vista recurrido, quedando claro la manifiesta intención de favorecer la posición de la AT, toda vez que se evidenció que el art. 5 citado, no limita la exclusión de la base imponible del IVA, únicamente a los descuentos de tipo comercial, como erradamente se interpretó en el auto de vista impugnado, sino que este artículo simplemente dispone que los descuentos efectivamente realizados no forman parte de la base imponible del impuesto. En tal sentido queda demostrado que no corresponde la emisión de factura ni el pago del IVA y del IT por un monto que no ha sido percibido por ELFEC S.A., y tampoco el reembolso en su favor.

También denunció errónea interpretación del art. 4.b) de la Ley Nº 843 y violación del art. 72 de la misma ley y art. 4 del DS Nº 21532, Reglamento del IT, al respecto sostuvo que, uno de los argumentos en los que se fundó el auto de vista recurrido para confirmar el cargo contra ELFEC S.A., consiste en la errada aplicación del art. 4.b) de la Ley Nº 843, que establece el momento en el cual se perfecciona el hecho imponible del IVA, señalando que este artículo, no puede ser considerado como sustento legal de la obligación de emitir factura por el descuento de la “Tarifa Dignidad”, toda vez que expresamente establece que el hecho generador en el caso de las prestaciones de servicios (el servicio de distribución de energía eléctrica), se perfecciona en el momento en que concluye el servicio, o en el momento en que se percibe el precio, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, toda vez que ELFEC S.A., no percibió el “Descuento” de la tarifa dignidad, sino por el contrario, en aplicación de esta tarifa, descontó el 25% del precio que debería haber percibido, quedando demostrado la violación del presente artículo, ya que a pesar de haberse evidenciado que no hubo percepción del precio, se confirmó el cargo establecido por la AT, aplicando erradamente el art. 4.b) de la Ley Nº 843.

Refiere que la empresa demandante, no incurrió en el supuesto “diferimiento” de pago de impuesto, es decir, la supuesta facturación en períodos posteriores, que también fue observada por el SIN, en los casos en que ELFEC S.A. percibió un reembolso por los descuentos efectuados a sus usuarios, casos en los cuales se emitió la factura por el reembolso percibido en el momento que recibió el ingreso por la devolución facturada, al considerar que se trataba de ingresos gravados por el IVA e IT, cancelaciones que fueron tomadas como pagos a cuenta en la resolución impugnada en aplicación de lo previsto en el art. 4.b) de la Ley Nº 843, señalando que no corresponde se observe un supuesto diferimiento de pago en el caso de las facturas emitidas por los reembolsos percibidos, por haber sido emitidas y declaradas en el periodo en que ELFEC S.A., efectivamente percibió el reembolso o devolución parcial del descuento, en cumplimiento a lo dispuesto por la AT en los informes sobre el tratamiento de la “Tarifa Dignidad”, al existir imposibilidad legal y material de emitir dichas facturas antes de la emisión de la Resolución de la AE.

Acusó también que, el auto de vista recurrido, violó lo dispuesto en los arts. 74 de la Ley Nº 843 y 4 del DS Nº 21532, que establecen, en el caso del IT que el impuesto se determina sobre la base de los ingresos brutos devengados, vale decir, que en aplicación de ambas disposiciones, queda en evidencia que tampoco corresponde considerar el descuento no reembolsado efectuado por ELFEC S.A. a sus consumidores por concepto de “Tarifa Dignidad”, como un ingreso bruto que integra la base imponible del IT, por lo que tampoco corresponde el cargo establecido en la RD impugnada por concepto de IT, ya que la citada tarifa, constituye un descuento del 25% en las tarifas de electricidad, por lo tanto, no genera la apreciación de un “ingreso Bruto devengado”, para ser considerado como un ingreso gravado por el IT y que, a pesar de que en la demanda y apelación, se señaló que en virtud de la normativa citada, no correspondía ningún cargo por el IT, ya que la “Tarifa Dignidad” no es un ingreso devengado para la empresa demandante y que en el auto de vista recurrido no se hace una sola mención a ninguno de estos artículos, evidenciándose su violación por parte del tribunal de apelación.

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, case el auto de vista recurrido y declaren probada la demanda, revocando y dejando sin efecto legal la RD GRACO Nº 17-00557-10 de 12 de noviembre de 2010, o en su caso, anulen obrados ordenando su reposición hasta el vicio más antiguo, o sea, hasta la emisión de un nuevo auto de vista que cumpla con los preceptos legales vulnerados.