AS/0032/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA LIQUIDADORA PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 032/2013

EXPEDIENTE: A.194/2009

PARTES: Transportes Aéreos Bolivianos (TAB) c/ Alejandro Camponovo Ulloa y otros

PROCESO: Coactivo Fiscal

DISTRITO: La Paz

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VISTOS: Los recursos de casación, en la forma y en el fondo de fojas 1.407 a 1.412 y vuelta, interpuesto por Fernando Sanjinez Yañez; en la forma y en el fondo de fojas 1.426 a 1.445, deducido por Alejandro Camponovo Ulloa; y en la forma y en el fondo de fojas 1.451 a 1.455, interpuesto por Julio Burgos Calvo, en representación de Carlos Efraín Montero Vásquez, en virtud del Testimonio de Poder Nº 1.030/2005, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública Nº 1, correspondiente al Distrito Judicial de Tarija, a cargo de Jacqueline Arce de Canedo, del Auto de Vista Nº 246/2008 de 6 de octubre de 2008, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso coactivo fiscal por responsabilidad civil, derivado en daño económico al Estado en aplicación del inciso h) del artículo 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal, seguido por Transportes Aéreos Bolivianos (TAB) contra Alejandro Camponovo Ulloa, Waldo Revollo López, Erwin Greminger Durán, Fernando Sanjinez Yañez, Carlos Efraín Montero Vásquez y José Pantoja Sotelo, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso coactivo fiscal a demanda de Transportes Aéreos Bolivianos (TAB) de fojas 18 a 19, en base a los Informes de Auditoría Nº ESPU/B-002/92 (fojas 1.080 a 1.087) y Nº SCA/IE-058/93 (fojas 1.094 a 1.107), aprobados mediante Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR-D 003/94 de 5 de octubre de 1994, emitido por el Contralor General de la República, cursante de fojas 6 a 17 del expediente, referente a la adquisición de 1 aeronave DC 8 54FH y 4 aeronaves CONVAIR CV-580, determinándose responsabilidad civil de Alejandro Camponovo Ulloa, ex Presidente de Transportes Aéreos Bolivianos (TAB), quien tuvo a su cargo la gestión, negociación, suscripción de contratos y orden de pago por las aeronaves, por un monto de $us. 3.949.739,- y corresponsabilidad de Waldo Revollo López, ex Gerente General, quien intervino en la negociación y compra de los aparatos, así como de Erwin Greminger Durán, Fernando Sanjinez Yañez, Carlos Efraín Montero Vásquez y José Pantoja Sotelo, ex miembros del Directorio de Transportes Aéreos Bolivianos (TAB), quienes aprobaron las negociaciones concretadas por el Presidente y autorizaron la adquisición de las aeronaves; responsabilidad sujeta a la aplicación del inciso h) del artículo 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal, apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, por lo que el Juez Tercero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de La Paz, emitió la Sentencia Nº 005/2001 de 26 de marzo de 2001 (fojas 910 a 916), declarando probada la demanda de fojas 18 a 19 e improbada la excepción de cosa juzgada interpuesta por los coactivados, en virtud de lo cual, dispuso girar Pliego de Cargo contra Alejandro Camponovo Ulloa, Waldo Revollo López, Erwin Greminger Durán, Fernando Sanjinez Yañez, Carlos Efraín Montero Vásquez y José Pantoja Sotelo, por la suma de $us. 3.949.739,- más intereses legales a la fecha de pago y costas procesales, ordenando mantener las medidas precautorias dispuestas en contra de los coactivados.

En grado de apelación, la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior de La Paz emitió el Auto de Vista Nº 64/2005 de 8 de abril de 2005, por el que confirmó la Sentencia Nº 005/2001 (fojas 1276 a 1277 y vuelta).

Recurrido de casación el Auto de Vista Nº 64/2005 mediante memoriales de fojas 1.289 a 1.290 y vuelta, deducido por Waldo Revollo López; de fojas 1.311 a 1313 interpuesto por Alejandro Camponovo Ulloa; de fojas 1.317 a 1.320 y vuelta presentado por José Antonio Pantoja Sotelo; de fojas 1.323 a 1.325, deducido por Oscar P. Valedez Quintela en representación de Erwin Greminger Durán; de fojas 1.329 a 1.331 y vuelta, interpuesto por Julio Burgos Calvo, en representación de Carlos Efraín Montero Vásquez; y de fojas 1.336 a 1.343 y vuelta, presentado por Fernando Sanjinez Yañez, previo Dictamen Fiscal de fojas 1.388 a 1.389, por el que se dictaminó que se declaren infundados los recursos, con excepción del deducido por Erwin Greminger Durán, respecto del cual se señaló que debía ser declarado improcedente, por Auto Supremo Nº 284/2008 de 25 de agosto de 2008 (fojas 1.390 a 1.393 y vuelta), pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia, se anuló obrados hasta el sorteo de fojas 1.275 vuelta, disponiendo que previo sorteo y sin espera de turno, bajo conminatoria de sanción administrativa, se dicte nuevo Auto de Vista en el marco de la competencia prevista por el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil.

En cumplimiento del Auto Supremo Nº 284/2008, se pronunció el Auto de Vista Nº 246/08 de 6 de octubre de 2008 (fojas 1.397 a 1.399 y vuelta), por el que se confirmó la Sentencia Nº 005/2001 de 26 de marzo de 2001 (fojas 910 a 916).

Que, contra el referido Auto de Vista, Fernando Sanjinez Yañez, Alejandro Camponovo Ulloa y Julio Burgos Calvo, en representación de Carlos Efraín Montero Vásquez, interpusieron los recursos de casación que se pasa a examinar:

PRIMER RECURSO.- EN LA FORMA

Señala Fernando Sanjinez Yañez en su memorial de recurso en la forma, que el Auto de Vista impugnado es nulo, ya que éste convalidó un procedimiento coactivo fiscal nulo de pleno derecho, en virtud a que se basa en un proceso de auditoría, cuyo informe cursa de fojas 1.094 a 1.107, el que no fue notificado a su persona, tal como disponen los artículos 39 y 40 del Decreto Supremo Nº 23215, vulnerando su derecho a la defensa, consagrado por el artículo 16 de la Constitución Política del Estado.

Agrega que al ser nulo el Dictamen, éste carece de fuerza coactiva, indicando además que la responsabilidad civil es inexistente como será demostrado, por lo que solicita que este Supremo Tribunal, disponga la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, que se encuentra de fojas 18 a 19, con la presentación de la demanda.

Aduce más adelante, que la nulidad solicitada se encuentra prevista en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, porque desconociendo y violando el Decreto Supremo Nº 23215, así como los artículos 3 y 4 del Procedimiento Coactivo Fiscal, la Contraloría General de la República omitió notificar a los coactivados con el Dictamen de Responsabilidad Civil de fojas 1.009 a 1.019, así como los informes preliminares Nº ESPU/B-002/92 y Nº SCA/IE-058/93, e informe especial presentado por AVMARK SERVICES LTD. de evaluación y diagnóstico de las aeronaves CONVAIR CV 580 y DC8-54FH. Refiere que los informes de auditoría deben ser realizados con objetividad, imparcialidad y total transparencia, de forma tal que no puede conformarse un informe de esta naturaleza, de manera unilateral y discrecional, por lo que reitera que debieron aplicarse los artículos 39 y 40 del Decreto Supremo Nº 23215, a efecto de presentar descargos, ejercitar el derecho a la defensa y hacer efectivo el principio de presunción de inocencia. Expresa luego que las violaciones señaladas, fueron denunciadas a lo largo del proceso, pero que no recibieron el trato legal correspondiente.

PRIMER RECURSO.- EN EL FONDO

Acusa error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba y en la aplicación de la ley al conculcarlas, por lo que solicita a este Supremo Tribunal que al casar la resolución recurrida, se declare improbada la demanda coactiva fiscal de fojas 18 a 19 y vuelta, así como se declare probada la excepción de cosa juzgada interpuesta de fojas 380 a 386 y sea con costas y multas de ley.

Sostiene sus afirmaciones, señalando que la Resolución impugnada fue dictada en contravención del artículo 1.319 del Código Civil y del artículo 26 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA), citando los párrafos 8, 10 y 11 del segundo considerando del Auto de Vista que impugna y reiterando que se trata de un error en la apreciación de la prueba, al no tomar en cuenta que se sustanció un proceso penal militar por los ilícitos tipificados en los artículos 171, 172, 173 y 177, relativos a los artículos 17 y 20 del Código Penal Militar. Añade que en aplicación de los artículos 185 y 186 del referido cuerpo legal, se dictó resolución que determina que Alejandro Camponovo Ulloa no adeuda suma alguna de dinero por concepto de daños económicos al Estado dentro del proceso penal militar denominado TAB-I como tampoco los otros coactivados, al haber sido sobreseídos y declarados inocentes.

Respecto del informe presentado por AVMARK SERVICES LTD., señala que esta empresa emitía boletines de carácter oficial para todo el mundo, a través de la publicación JORDAN GREENE’S, pero que contradictoriamente elaboró posteriormente un informe para la Contraloría General de la República, con precios más reducidos.

Manifiesta que existe cosa juzgada, ya que insiste en que la supuesta responsabilidad civil que generó la presente acción coactiva fiscal, ya fue analizada por el Tribunal Penal Militar, por lo que se produciría un doble juzgamiento, más aun cuando los coactivados fueron declarados inocentes dentro de dicho proceso.

Por otra parte, acusa la violación expresa y aplicación indebida del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 1.286 del Código Civil, al no haber realizado una correcta valoración de las pruebas de descargo, incurriendo en un flagrante error de hecho y de derecho, el que afirma, acredita con documentos auténticos a través de los cuales demuestra la equivocación manifiesta del juzgador. Al respecto, indica que los párrafos 7 y 13 del segundo considerando del Auto de Vista impugnado, incurre en apreciaciones subjetivas que no se encuentran respaldadas mediante ley. Agrega que no se tomó en cuenta el Acta de la Reunión de Directorio de 20 de mayo de 1991, en la que el Presidente de TAB informó acerca del cobro del seguro por el siniestro de la aeronave Hércules CP-1564, por la suma de $us. 9.332.420,- así como informó sobre negociaciones con la empresa Transportation Consultant Lya para la compra de un avión DC 8 y cuatro unidades CONVAIR CV-580; asimismo, que a la fecha de la mencionada reunión, el Presidente del Directorio ya había suscrito dos contratos que en ningún momento fueron negociados, gestionados y menos suscritos por su persona ni por otros miembros del Directorio; manifiesta que se realizaron observaciones al Presidente del Directorio, quien justificó sus acciones, señalando que el material de vuelo de TAB para los próximos dos años presentaba un alto riesgo.

Sobre la compra del avión DC 8, expresa que de acuerdo con la opinión de los peritos, el mismo podría ser utilizado en condiciones normales por los próximos 4 años, acompañando la documentación respaldatoria. Refiere que el Presidente del Directorio, indicó que el precio de mercado del avión DC 8 era de $us. 8.000.000,- pero que debido a las negociaciones realizadas, la compra sería efectuada en la suma de $us. 5.500.000,- además que la compra contaba con el aval del Excmo. Presidente de la República, afirmación que luego resultó ser falsa, pero que la utilizó con el afán de lograr la autorización del Directorio, en contravención del inciso k) del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 15091. Continúa alegando que el recurrente como Jefe de Operaciones solicitó se realice un vuelo de aceptación previamente a la autorización de compra, pero que por las características de obediencia en las Fuerzas Armadas, luego que el Presidente del Directorio señalara la existencia de una certificación sobre el perfecto estado del avión en dicha reunión se acordó autorizar la compra, suscribiendo el acta posteriormente, infiriéndose de la relación precedente, en su comprensión, que la negociación para la compra fue unilateral.

Cita a continuación, los artículos 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal e invoca el Auto Supremo Nº 440 de 11 de noviembre de 2005, correspondiente a la Sala Penal Segundo de la Corte Suprema de Justicia, así como el Auto Supremo Nº 123 de 12 de marzo de 2002 y el Nº 190 de 1 de septiembre de 2000, en relación con la facultad de apreciar y valorar la prueba por los jueces de instancia.

Concluye el memorial, solicitando a este Supremo Tribunal anule obrados hasta fojas 18, o en su caso case el Auto de Vista impugnado, por contener interpretaciones y erróneas apreciaciones de la ley.

SEGUNDO RECURSO.- EN LA FORMA

Acusa la violación del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil y de esta manera, los principios de especificidad y pertinencia; refiere que el Auto de Vista recurrido, no resolvió los extremos apelados y que el Auto Complementario de fojas 1.422 no dio respuesta a la explicación, complementación, enmienda y fundamentación pedidas. Añade que se denunció vicio procesal en el recurso de apelación en virtud a que se realizó la notificación con la Sentencia en forma conjunta, violando los artículos 90, 91, 128, 129 y 137 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 247 de la Ley de Organización Judicial, el que no fue resuelto por el Tribunal de Alzada.

Indica que no se ha compulsado los siguientes puntos: Nulidad procesal; inexistencia de instrumento coactivo válido; existencia de cosa juzgada, con sentencia ejecutoriada anterior a la demanda coactiva fiscal, existiendo identidad de sujeto, objeto y causa; inexistencia de responsabilidad civil y falta de compulsa y valoración de la prueba de descargo, reiterando una vez más que se desconoció los alcances del artículo 236 del Código Adjetivo Civil, citando a continuación jurisprudencia constitucional al respecto.

Añade que el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial y el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, faculta a los tribunales a realizar la revisión de oficio y con carácter obligatorio de las resoluciones de los inferiores, lo que en el caso presente no se cumplió, pues en relación con la personería del coactivante, bastaba la revisión del poder de fojas 1 a 2, el que es insuficiente, ya que en aplicación del artículo 210 de la Constitución Política del Estado, correspondía al Ministro de Defensa, bajo cuya dependencia administrativa se encuentra TAB, otorgar el poder para el desarrollo del proceso, violando asimismo el artículo 11 de la Ley Nº 1178, en relación con los artículos 22 y 58 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA). Asimismo, manifiesta que en observancia de los parágrafos I y III del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 24855, se encuentran bajo la tuición y dependencia del Ministerio de Defensa, la instituciones o empresas descentralizadas, entre las que se encuentra TAB y que el Poder Nº 63/97 de fojas 1 a 2, no fue conferido por el Ministerio de Defensa, por lo que el coactivante carece de personería.

Sostiene luego que el proceso debe ser declarado nulo por inobservancia de normas legales y no pronunciarse sobre pretensiones deducidas y reclamadas oportunamente, lo que dio lugar a la violación de los artículos 39 y 40 del Decreto Supremo Nº 23215, ya que se aplicó directamente el Dictamen de Responsabilidad Civil, sin dar lugar a los coactivados a presentar descargos, además de no habérseles notificado con dicho documento.

Expresa más adelante que el Dictamen de Responsabilidad Civil no constituye instrumento con fuerza coactiva, ya que no cumple con la previsión del artículo 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal en relación con el inciso a) del artículo 43 de la Ley Nº 1178 al no ser un informe de auditoría, ni de auditoría interna, como tampoco constituir proceso o sumario administrativo. Cita como línea jurisprudencial constitucional, las Sentencias Constitucionales Nº 21/2007 de 10 de mayo y Nº 41/2007 de 16 de mayo. Prosigue señalando que se infringió los artículos 39 y 40 del Decreto Supremo Nº 22313, por lo que corresponderá anular obrados, ordenando notificar al recurrente con el informe de auditoría que establezca responsabilidad civil a objeto de presentar los descargos correspondientes y en cumplimiento del efecto vinculante de las sentencias constitucionales citadas.

SEGUNDO RECURSO.- EN EL FONDO

Acusa la violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley al pronunciarse la resolución recurrida sobre la cosa juzgada, citando el numeral 4. del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, el que prohíbe el doble juzgamiento y la doble imposición de pena o sanción por un mismo hecho. Refiere que la adquisición de un avión DC 8 54HB y cuatro aviones CONVAIR CV-580, se realizó con el dinero cobrado por el siniestro de un avión Hércules L 100 CP-1564 ocurrido en Angola; señala que este hecho ya fue juzgado por el Tribunal de Justicia Militar y que el Dictamen de Responsabilidad Civil que dio lugar al presente proceso, se refiere al mismo hecho, por lo que no procede un nuevo juicio por la misma causa, lo que jurídicamente no está permitido.

Cita posteriormente la parte resolutiva de la Sentencia pronunciada por el Tribunal de Justicia Militar, el 21 de octubre de 1994, en la que se impone al ahora recurrente, la pena de seis meses de reclusión a cumplirse en dependencias de la IV Brigada Aérea de la ciudad de Tarija, además del resarcimiento de daños causados al Estado y costas procesales, que deberán estimarse en ejecución de sentencia. Adiciona que la Sentencia referida, fue pronunciada con anterioridad a la emisión del Dictamen de Responsabilidad Civil de 5 de octubre de 1994, que fue emitido además sin cumplir con los requisitos de validez y que fue impugnado como consta de fojas 189 a 192.

Indica asimismo el recurrente, que cumplida la sanción penal, y emitida la Sentencia sobre la calificación del daño civil en aplicación de los artículos 185 y 186 del Código de Procedimiento Penal Militar, se resolvió que “…Alejandro Camponovo Ulloa no adeuda ningún monto de dinero por concepto de daños económicos causados al Estado…”, por lo que sostiene que el proceso al que fue sometido, adquirió la calidad de cosa juzgada, como consta por la literal de fojas 216. Insiste en que debió declararse probada la excepción de cosa juzgada, pues aunque uno de los procedimientos tiene como base la normativa especial militar y el otro la Ley Nº 1178 y sus reglamentos, la Constitución Política del Estado, que es de aplicación preferente, prevé en su artículo 209 acerca de la disciplina y jerarquía en la organización de las Fuerzas Armadas; previsión que es reiterada en la Carta Política del Estado de 2009, según su afirmación.

Redunda en que en aplicación del artículo 20 en relación con el artículo 3 de la Ley de Organización Judicial Militar y el artículo 9 del Código Penal Militar, son de aplicación preferente por su especialidad, habiéndose emitido sentencia en observancia del inciso 9) del artículo 38 y del artículo 13 de la Ley de Organización Judicial Militar. Sostiene que en este caso existe identidad de sujeto, objeto y causa, reiterando la vulneración del numeral 4. del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica y que al haberse declarado improbada la excepción de cosa juzgada, se atenta contra la seguridad jurídica, lo que deberá ser corregido por este Supremo Tribunal.

De otra parte, acusa error de derecho en la apreciación y valoración de la prueba, señalando las literales de fojas 407 a 612, las que tienen el valor probatorio que les otorgan los artículos 1.287, 1.289, 1.293, 1.294, 1.296 y 1.309 al 1.312 del Código Civil, por lo que mal puede atribuirse al recurrente, responsabilidad civil. Manifiesta que existe contradicción en el informe de la empresa AVMARK SERVICES LTD., ya que la misma realizó publicación de oferta de las aeronaves adquiridas como lo acreditan las literales de fojas 407 a 429 y de fojas 430 a 434, por precios superiores a los que se consignan en el Dictamen de Responsabilidad Civil, citando al respecto, un párrafo de la parte considerativa de la Sentencia pronunciada en el proceso seguido por el Tribunal de Justicia Militar.

Posteriormente el recurrente hace una extensa relación acerca del alquiler de tres turbinas en dos aviones Hércules arrendados a TLC y Transafrik, para concluir en la razón por la que se cobró el seguro, a raíz del siniestro del avión CP-1564 la suma de $us. 9.332.420,- que fue posteriormente la fuente de recursos para la adquisición del avión DC8 y de los aviones CONVAIR motivo del presente proceso, así como de las horas de vuelo y los rendimientos que estas aeronaves hubieran obtenido en el curso de sus operaciones, lo que señala, se encuentra respaldado por las literales de fojas 504 a 533, agregando que a finales de 1993, había tres compañías interesadas en alquilar el avión DC8.

En relación con lo anterior, refiere el certificado de 16 de agosto de 1994, el que fue franqueado por orden judicial, por el ex Gerente General de TAB, según el cual, el avión DC 8, matrícula CP-2217 se muestra en reparación tipo “C”, cuarta fase, estimándose la conclusión para el 19 de agosto, tan pronto retornen al país un lote de repuestos enviados al exterior para su reparación; y que posteriormente la nave podrá ser operada por TAB, alquilada a uno de los interesados que mostraron interés, como también ser vendida, previo análisis de las ofertas que se presenten. Añade algunas características de comparación con los aviones Hércules, refiriendo las literales de fojas 586 a 612, resaltando que el avión tiene una capacidad de carga de 90.000 libras, duplicando la capacidad de carga y velocidad de los aviones Hércules C-130, operando a una altura superior a los 40.000 pies, con 13 pallets o compartimentos internos de carga, cuatro motores a reacción y un precio estipulado de $us. 5.500.000,- pero que el Tribunal de Apelación se limitó a señalar el incumplimiento del Decreto Supremo Nº 21660 y de la Ley Nº 1178, sin tomar en cuenta la prueba consistente en el Decreto Supremo Nº 15091 de creación de TAB, las Resoluciones de Directorio Nº 2/91, 5/91, 6/91, 7/91 y Acta de Reunión Ordinaria de Directorio Nº 02/91, concluyendo que correspondiendo los hechos a una responsabilidad administrativa y no civil, será este Supremo Tribunal que proceda a casar el Auto de Vista recurrido y el Auto Complementario de fojas 1.422.

Concluye el memorial, solicitando a este Supremo Tribunal, anule obrados, con reposición, hasta el vicio más antiguo, o anule todo lo obrado por ausencia de poder válido que pueda generar proceso judicial. O en su defecto, case el Auto de Vista y su complementario y deliberando en el fondo, declare probada la excepción de cosa juzgada, así como la ausencia de responsabilidad civil, anulando el Dictamen de Responsabilidad Civil CGR-D/003/94. Sea con multa y orden de apartarse el Tribunal de Alzada del conocimiento de la causa.

TERCER RECURSO.- EN LA FORMA

Señala que al haber incurrido el Tribunal de Apelación en omisión por falta de fundamentación de las causas del rechazo de la excepción de cosa juzgada, incurrió en ilegalidad al confirmar la Sentencia Nº 005/2001, citando el artículo 30 de la Ley de Organización Judicial, lo que a su vez derivó en la vulneración del artículo 6 del Código de Procedimiento Civil.

Alega que mediante memorial de fojas 181 a 183 y las pruebas cursantes de fojas 151 a 180, el recurrente opuso excepción de cosa juzgada en virtud de la Sentencia emitida por el Tribunal de Justicia Militar de 21 de octubre de 1994, apoyada por los dictámenes de fojas 903, 397 a 403, y 822 a 823, así como del informe del Asesor Técnico de fojas 888 a 894, elaborado por un especialista en la materia, que sugirió la anulación de la Nota de Cargo Nº 007/97 de 26 de septiembre de 1997 y que el Tribunal de Alzada no valoró los argumentos de la apelación de fojas 931 a 936. Refiere asimismo la emisión de la Sentencia de 28 de noviembre de 1996 sobre cuantificación de daños causados al Estado, pronunciada por el Tribunal de Justicia Militar, la que no estableció responsabilidad alguna.

Arguye que el Poder Nº 63/97 de fojas 1 a 2 no reúne las condiciones y características para seguir el presente proceso, lo que vulnera el numeral 2 del artículo 6 del Procedimiento Coactivo Fiscal en relación con el artículo 56 del Procedimiento Civil y con los artículos 809 y 810 del Código Civil. Aduce que de fojas 181 a 183, opuso excepción previa de falta de personería en el demandante, de acuerdo con la previsión del numeral 2 del artículo 8 del Procedimiento Coactivo Fiscal, la que fue rechazada por la resolución de fojas 855 a 866 e implicó el desconocimiento de los incisos 1) y 3) del artículo 3 y del artículo 87 del Código Adjetivo Civil. Agrega que se vulneró el artículo 58 del Código de Procedimiento Civil en relación con el numeral 2 del artículo 6 del Procedimiento Coactivo Fiscal, vulnerando a su vez el parágrafo II del artículo 811 del Código Civil, por lo que solicita que este Supremo Tribunal, anule obrados hasta el vicio más antiguo, de conformidad con el inciso 3) del artículo 271 y del artículo 275 del Código Procesal Civil.

TERCER RECURSO.- EN EL FONDO

Acusa la vulneración de los incisos 1) y 3) del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto el Tribunal de Apelación no cuidó que el proceso se desarrollara libre de vicios. Por otra parte, respecto del parágrafo II del artículo 397 del cuerpo legal referido, en relación con el parágrafo II del artículo 811 y de los artículos 1.451 y 1.319 del Código Civil, se omitió la valoración de la prueba, respecto de las facultades del mandatario; pero además, indica que no se tomó en cuenta la identidad de objeto, sujeto y causa entre el proceso seguido por el Tribunal de Justicia Militar y el presente proceso coactivo fiscal. Abunda más adelante en la cita de definiciones acerca de la cosa juzgada.

Concluye el memorial en el que solicita a este Supremo Tribunal, que case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, declare probadas las excepciones de falta de personería en el demandante y cosa juzgada, de conformidad con la previsión del inciso 4) del artículo 271 y del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO II: Que de la revisión y compulsa de los antecedentes del proceso y lo fundamentado en los recursos de casación, se establece lo siguiente:

Previa la consideración de los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por los coactivados dentro del proceso en análisis, deben efectuarse algunas precisiones que hacen al conjunto de ellos, pues se trata de elementos comunes en los recursos deducidos, a objeto de evitar redundancias y repeticiones innecesarias, aplicándose en consecuencia los fundamentos expresados a los tres recursos interpuestos, en cuanto corresponda.

1.- El término auditoría, hace referencia a un proceso sistemático -realizado por un experto, especialista o perito en una materia- el que no necesariamente se refiere a cuestiones de orden financiero o contable, sino a cualquier otro campo en el desarrollo de las actividades de administración en general, de ahí que puede tratarse de una auditoría médica, forense, informática, etc. La finalidad de un proceso de auditoría, es la de determinar la correspondencia entre las normas previstas para la realización de determinados actos o actividades y la ejecución de las mismas; es decir, que tratándose como en el caso presente del desarrollo de la función pública que es reglada y no discrecional, la ejecución de los actos que corresponden a los funcionarios o dependientes encargados de ella, debe sujetarse a las leyes, reglamentos, instructivos y manuales, entre otros. En este sentido, el trabajo de auditoría básicamente se desarrolla sobre la base de la confrontación de las normas y de los actos ejecutados en relación con las evidencias que cursan en archivos, memorias, expedientes u otros. En el caso de autos, al tratarse del examen de cuestiones de orden técnico, éste se constituye en un proceso de auditoría especial.

Respecto de lo anterior, la auditoría especial, de acuerdo con la Norma 250, “Es la acumulación y examen sistemático y objetivo de evidencia, con el propósito de expresar una opinión independiente sobre el cumplimiento del ordenamiento jurídico administrativo y otras normas legales aplicables, y obligaciones contractuales y, si corresponde, establecer indicios de responsabilidad por la función pública. El establecimiento de responsabilidad por la función pública, no es un fin u objetivo de la auditoría, sino el resultado de la misma, sin perjuicio de las excepciones previstas en las presentes normas.”

2.- Un dictamen, en sentido genérico, es una opinión o el consejo de una autoridad o de una organización respecto de un tema en cuestión. En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo que señala el artículo 51 del Decreto Supremo Nº 23318-A de 3 de noviembre de 1992, “…es una opinión técnica jurídica emitida por el Contralor General de la República. Tiene valor de prueba preconstituida y contendrá la relación de los hechos, actos u omisiones que supuestamente causaron daño económico al Estado, fundamentación legal, cuantificación del posible daño e identificación del presunto o presuntos responsables.” La finalidad del Dictamen, se encuentra explicitada por el artículo 52 de la misma norma.

En relación con el Dictamen, la Sentencia Constitucional Nº 21/2007 de 10 de mayo, contribuye a aclarar su compresión, en cuanto señala: “En este entendimiento, si bien resulta evidente que los informes de auditoría son opiniones técnico-jurídicas que no constituyen normas ni verdades jurídicas inamovibles, por lo que, sometidas al proceso coactivo fiscal o al proceso penal, administrativo o ejecutivo, admiten prueba en contrario y que el dictamen de responsabilidad constituye una opinión que no juzga ni condena a nadie, sino que tiene la finalidad de que la entidad inicie la acción legal que corresponda en la que los presuntos involucrados podrán hacer valer sus excepciones o descargos; sin embargo, es necesario subrayar que del acto administrativo de auditoría emergen los presuntos indicios de las responsabilidades señaladas, en razón de que el mismo es desplegado con la finalidad de evaluar y controlar la actuación del servidor sujeto a control, para cuyo efecto, se inicia un proceso investigativo de análisis y verificación sobre su gestión, evaluando el grado de cumplimiento y eficacia prestada.”

3.- En cuanto a la responsabilidad civil, inicialmente debe tenerse presente que la administración en general, precisa de instrumentos de control a efecto de verificar que los diversos recursos que destina al cumplimiento de los objetivos de una organización, son adecuadamente utilizados y destinados a los fines de la misma. En el caso de la administración pública, en Bolivia rige en este ámbito, la Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamentales, de 20 de julio de 1990, la que entre otros, en el inciso c) de su artículo 1, establece como una de sus finalidades: “Lograr que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, asuma plena responsabilidad por sus actos rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados sino también de la forma y resultado de su aplicación.”

A continuación, el artículo 31 de la disposición legal referida, define que la responsabilidad es civil. “…cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valuable en dinero.” Y, el inciso c) de la misma norma, establece “Cuando varias personas resultaren responsables del mismo acto o del mismo hecho que hubiese causado daño al Estado, serán solidariamente responsables.” Las citas precedentes, deben aplicarse en el caso concreto, en relación con el artículo 5 del cuerpo legal en análisis, el que dispone: “Toda persona no comprendida en los artículos 3 y 4, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que reciba recursos del Estado para su inversión o funcionamiento, se beneficie de subsidios, subvenciones, ventajas o exenciones, o preste servicios públicos no sujetos a la libre competencia, según la reglamentación y con las excepciones por cuantía que la misma señale, informará a la entidad pública competente sobre el destino, forma y resultados del manejo de los recursos y privilegios públicos y le presentará estados financieros debidamente auditados. También podrá exigirse opinión calificada e independiente sobre la efectividad de algunos o todos los sistemas de administración y control que utiliza.” Asimismo resulta aplicable en la especie, el artículo 10, relativo al Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

4.- En cuanto a la aplicación del Código Penal Militar y al proceso seguido a los ahora recurrentes en el proceso coactivo fiscal en estudio, se aplicó en el proceso penal, los artículos 171, 172, 176 y 177, del referido cuerpo legal, cuyos nomen juris son: Acuerdo doloso, fraude, malversación de fondos y malversación de materiales, respectivamente, a los que se hace mención en cuanto los recurrentes aducen la aplicación de dichas normas en un proceso previo al presente como antecedente para invocar cosa juzgada, con la aclaración que no corresponde a este Supremo Tribunal ingresar a su análisis.

5.- La cosa juzgada, en definición de Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, refiere: “Autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial que pone fin a un litigio y que no es susceptible de impugnación, por no darse contra ella ningún recurso o por no haber sido impugnada a tiempo, lo que la convierte en firme. Es característico en la cosa juzgada que sea inmutable e irreversible en otro procedimiento judicial posterior. Se dice que la cosa juzgada es formal cuando produce sus consecuencias en relación con el proceso en que ha sido emitida, pero que no impide su revisión en otro distinto, como sucede en los procedimientos ejecutivos y en otros juicios sumarios como los de alimentos y los interdictos, puesto que el debate puede ser reabierto en un juicio ordinario, y que es substancial cuando sus efectos se producen tanto en el proceso en que ha sido emitida cuanto en cualquiera otro posterior. La cosa juzgada constituye una de las excepciones perentorias que el demandado puede oponer a la acción ejercitada por el actor; para ello es necesario que concurran los requisitos de identidad de las personas, identidad de las cosas e identidad de las acciones.”

En relación con lo anterior, debe existir identidad de los sujetos, identidad del objeto e identidad de la causa. En cuanto a los sujetos, debe entenderse su posición en el proceso, en relación con cuyo interés o contra el cual se ejercita la acción. (Demandante y demandado). Respecto del objeto, debe tenerse presente que no habrá identidad, si el objeto de una acción puede concebirse independientemente del objeto de otra. (Pretensiones del actor). Sobre la causa, es importante distinguir la que se refiere al título, de la calidad que se refiere a la persona. (Hechos o supuestos fácticos en que se fundó la demanda).

Es decir, que para que exista identidad en el caso en análisis y en consecuencia se materialice la cosa juzgada, tendría que partirse del hecho que el actor, Transportes Aéreos Bolivianos (TAB), hubiese incoado antes la misma acción, con idéntico propósito y por iguales motivos, contra los mismos demandados. Siguiendo este razonamiento, el proceso penal seguido en contra de los coactivados, adquirió la calidad de cosa juzgada formal, pero no substancial.

Continuando con lo precedentemente señalado, es oportuno aclarar que en el caso en análisis, no existe identidad de sujetos, pues como acertadamente refirió el Juez de primera instancia, en el inciso d) del numeral 6. del cuarto considerando de la Sentencia de fojas 910 a 916, “…en el Proceso Penal Militar existen otras dos personas que no se encuentran incluido (sic) en el Proceso Coactivo Fiscal…” Asimismo, el objeto de la acción penal que se siguió a instancias del Ministro de Defensa Nacional, surgió a partir de la disposición de instaurarse un sumario informativo en contra de los Directorios de TAB por las gestiones de 1989 a 1992, el que derivó en el Informe en Conclusiones de fojas 151 a 162, en el que el Sumariante sugiere la instauración de un proceso formal. Adicionalmente, como con pertinencia señala la Sentencia de fojas 910 a 916 en la parte final del inciso d) y en el inciso e) del cuarto considerando de la misma, el proceso penal “…fue tramitado en la Jurisdicción Militar y este último se tramita en la Jurisdicción Coactivo Fiscal (…) En conclusión, se ha demostrado que en ambos procesos son diferentes, pues no existe identidad de las personas, ni identidad de las acciones, más aun en lo referente a la autoridad jurisdiccional…” Es decir que en este caso, se puede concebir la existencia y el objeto de cada uno de los procesos seguidos, independientemente del otro.

Además de lo expresado líneas arriba, en relación con la causa, respecto de la cual se ha señalado que deben distinguirse los hechos o supuestos fácticos en que se fundó la demanda, se debe considerar que el proceso penal en el ámbito militar, partió de los hechos tipificados en los artículos 171 (Acuerdo doloso), 172 (Fraude), 176 (Malversación de fondos) y 177 (Malversación de materiales), todos ellos del Código Penal Militar; es decir, que se trató de la identificación de delitos previstos y sancionados por la ley penal militar. A diferencia de esto, a instancias del Gerente General de Transportes Aéreos Bolivianos (TAB), en representación del Presidente de su Directorio, se interpuso demanda coactiva fiscal (fojas 18 a 19), en aplicación de la Ley Nº 1178, de Administración y Control Gubernamentales y del Decreto Supremo Nº 23318-A, así como sus disposiciones reglamentarias y conexas, en base al Dictamen de Responsabilidad Civil CGR-D/003/94 (fojas 6 a 17), que establece responsabilidad civil en el desarrollo de las gestiones, negociación, suscripción de contratos y orden de pago por la compra de una aeronave DC8-54FH y cuatro aeronaves CONVAIR CV-580, actos administrativos de los que se estableció una daño económico al Estado, valuable en la suma de $us. 3.949.739,-

Efectuada la síntesis precedente y que resulta aplicable al conjunto de los recursos deducidos, se ingresa a la consideración de cada uno de ellos.