AS/0032/2014

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 32/2014.

Sucre, 21 de abril de 2014.

Expediente: SSA.II-CBBA.35/2014.

Distrito: Cochabamba.

Magistrado Relator: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 229-232 interpuesto por Jesús Darwin Villavicencio Ibáñez representado legalmente por Tatiana Giancarla Neri Jiménez, contra el Auto de Vista Nº 014/2013 de 23 de enero (fs. 222-226), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro de la demanda de pago de beneficios sociales y derechos laborales instaurado por Agustín Nicolás Quispe representando legalmente por Ibon Martha Morales de Ortega y Geysol Leticia Ortega Escalera, contra el recurrente, la respuesta de fs. 238-243, el Auto que concedió el recurso de fs. 244, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez Segundo de Partido de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Cochabamba emitió la Sentencia de 11 de septiembre de 2010 (fs. 139-142), declarando probada en parte la demanda de fs. 2 a 4, disponiendo que Jesús Darwin Villavicencio Ibáñez cancele a favor del actor la suma de Bs.165,66.- (ciento sesenta y cinco 66/100 bolivianos), por concepto de bonos de antigüedad computables de: 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de abril de 2006; 1 de mayo de 2006 hasta el 18 de marzo de 2007; 19 de marzo hasta el 30 de abril de 2007; 1 de mayo de hasta 26 de noviembre de 2007; menos un salario (de acuerdo al art. 12 de la Ley General del Trabajo).

En grado de apelación deducida por Agustín Nicolás Quispe representado legalmente por Ibon Martha Morales de Ortega y Geysol Leticia Ortega Escalera (fs. 155-162), por Auto de Vista Nº 014/2013 de 23 de enero (fs. 222-226), se revocó en parte la Sentencia de 11 de septiembre de 2010 (fs. 139-142), ordenando que Jesús Darwin Villavicencio Ibáñez cancele la suma de Bs.15.209,33.- (quince mil doscientos nueve 33/100 bolivianos), por concepto de desahucio, indemnización, duodécimas de vacación, bono de antigüedad, salario dominical y trabajo en feriados; sin costas por la revocatoria.

Que, contra el referido Auto de Vista, Jesús Darwin Villavicencio Ibáñez representado legalmente por Tatiana Giancarla Neri Jiménez, interpuso recurso de casación en el fondo, con los fundamentos expuestos en el memorial de fs. 229 a 232, que mereció respuesta por el demandante mediante memorial de fs. 238 a 242, reclamando error en la valoración de la prueba, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

1) Que, en el numeral uno del considerando primero, el tribunal de apelación, refirió que en las pruebas testificales de descargo (fs. 126-128), no mencionó que el demandante hubiese incurrido en las causales d) y f) del art. 16 de la Ley General del Trabajo, desconociendo los motivos por los cuales dejó de trabajar, pero no es menos cierto que declaran en verdad que: “ha desaparecido y no sé porque dejó de trabajar”; “no sé porque dejó de trabajar” y/o “el directamente dejó de asistir” (fs. 126-128), respuestas que dieron clara pauta que el actor dejó de asistir en forma voluntaria, sin dar el preaviso correspondiente, constituyendo este hecho en abandono de trabajo, encuadrando sus actos a lo establecido por el art. 12 de la Ley General del Trabajo; vulnerando de esta manera el auto de vista impugnado, el art. 169 del Código Procesal del Trabajo en su primera parte, relativa a que: “…Hacen fe probatoria las declaraciones de dos o más testigos que concuerden en personas, cosas, hechos, tiempos y lugares…”; al respecto, se presentó prueba (fs. 46), donde se remitió carta a la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba, poniendo en conocimiento el abandono de trabajo del actor, por lo que, el tribunal de segunda instancia, señaló que la ausencia temporal del trabajador no puede considerarse un incumplimiento al contrato de trabajo, porque lo contrario significaría impedirle justificar legalmente su ausencia ante situaciones excepcionales, misma que no se dio, ya que el actor al haber hecho abandono de trabajo, no cursa en obrados ningún justificativo legal que ampare su ausencia temporal, además que existe prueba para demostrar la inasistencia injustificada alegada, más aún si existe contradicción con el aviso de baja del asegurado (fs. 59), que indica como supuesta fecha de baja el 30 de noviembre de 2007; considerando el recurrente que transgrede el artículo 159 del Código Procesal del Trabajo, que dispone: “…son documentos: los escritos, escrituras, certificados, planillas, libros de la empresa o del sindicato, tarjetarios, copias, impresos, planos, dibujos, fotografías, radiografías, sobres de pago, cheques, contraseñas, cupones, etiquetas, telegramas, radiogramas, informes y en general, todo objeto que tenga carácter representativo o declarativo…”; por lo que, quedó claro que el actor abandonó su trabajo.

2) Asimismo, denunció la violación del art. 169 del Código Procesal del Trabajo, con referencia a que el tribunal ad quem, no consideró la prueba testifical de cargo cursante a fs. 114, donde se establece el tiempo que duró la relación laboral y la forma de conclusión; ya que, una declaración no hace fe probatoria, menos si esta no se encuentra corroborada por otra prueba de parte del actor, demostrándose que el demandante no ha sido objeto de despido sino que abandonó su trabajo voluntariamente y sin dar el aviso correspondiente al empleador.

3) El Auto de Vista Nº 014/2013 impugnado, argumentó que en cuanto a la falsedad de las firmas del actor en la prueba de descargo (fs. 56 a 58), no es serio que el tribunal de apelación a simple vista concluya que la firma estampada en las planillas de sueldos no sea la del demandante cuando se pudo practicar el peritaje grafológico respectivo. En cuanto a la valoración de esta prueba documental, no existe prueba alguna dentro de obrados de la presente causa, emanada por autoridad competente que indique y enerve que estas literales son falsas, tampoco se ha acreditado por la institución correspondiente “(CNS)” el doble planillaje, no se puede llegar a la conclusión de este hecho infringido, por lo que se solicitó, un informe grafológico mediante un perito por memorial de 28 de agosto de 2010 (fs. 108 y vta.); solicitando en el numeral 8, se proceda al reconocimiento de firma y rúbrica de todos los documentos presentados por esta parte, misma que no mereció ninguna intimación del demandante, demostrándose deslealtad procesal de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3 inciso f) del Código Procesal del Trabajo.

4) Continúa refiriendo que, de acuerdo al numeral cuatro del considerando segundo, el tribunal ad quem erróneamente señaló: “…que si bien la parte demandada no es una empresa manufacturera, empero lo cierto es que brinda servicios con los cuales percibe utilidades, consiguientemente se rige por el D.S. 23474 de 20.04/1993 por lo que corresponde reliquidar los beneficios sociales sobre la base del bono de antigüedad de 3SMN aplicando el art. 60 del D.S. Nº 21060 considerando que la sentencia no lo concedió de esa manera…”; al respecto, si bien el Decreto Supremo (DS) Nº 21060 señaló la escala para la aplicación del bono de antigüedad de los sectores público y privado se debe realizar sobre tres salarios mínimos nacionales, este se encuentra dirigido a una empresa productiva; en el caso, la demanda por confesión espontanea, fue contra una persona natural, por lo que no corresponde el citado pago de bono de antigüedad.

5) Con referencia a lo establecido en el numeral cuatro del segundo considerando del Auto de Vista apelado, el cual señala “…de la prueba literal de descargo de fs. 104 consta que el actor hizo uso de su vacación 2006 al 2007 al haber dado su conformidad en fecha 31-01/2007. No obstante la aplicación del art. 64 del Código Procesal del Trabajo, debe condenarse al pago por duodécimas de vacación 2006 al 2007. En cuanto a la declaración del testigo de cargo (fs. 114) quien adujo que le adeudan una vacación, porque el actor así le dijo, se establece por lo expuesto que desconoce la realidad de lo acontecido”; Al respecto, el recurrente señaló que se ofreció como prueba la documental de fs. 104 a 107, donde se evidencia la conformidad del demandante de vacaciones concedidas; asimismo, la declaración testifical de cargo, tampoco podía ser considerada como prueba ya que el testigo señala “…según yo le adeudan una vacación…”; no teniendo esta declaración, asidero legal ya que se ha desvirtuado con prueba documental fehaciente esta aseveración que solo hace un testigo que no tiene el control de los trabajadores, de acuerdo a lo señalado por el art. 150 del Código Procesal del Trabajo.

6) Que, de lo señalado por el numeral seis del considerando segundo del auto de vista impugnado, “…consta que el actor, al igual que los demás dependientes del demandado trabajaron los días domingo. En tal sentido, el pago por mes trabajado debe ser doble por el domingo trabajado además del dominical que está incluido en el sueldo mensual, conforme a las excepciones previstas por el D.R. de 30.08/1927. Sin embargo, la parte demandada no demostró que le canceló el triple ni que gozó de un día de descanso en la semana porque no adjuntó las planillas o boletas de pago de los domingos por 6 horas de 9:00 a 15:00 y tampoco el libro de asistencia que demuestre alguna compensación, por lo que el actor es acreedor al pago dominical”; asimismo “En cuanto a los feriados trabajados, por ley solo corresponde reconocer los feriados del 1º de mayo, Corpus Cristi, 06 de agosto, 14 de septiembre y 01 de noviembre de las gestiones 2006 y 2007 y 25 de diciembre de 2006. En consecuencia, en virtud a la prueba testifical de descargo de fs. 126 y por el hecho que la parte demandada no demostró que al actor lo hubiese compensado con descanso para no cancelarlos, se establece que este es acreedor al pago de feriados señalados”. Al respecto, el recurrente señaló la normativa legal Decreto Reglamentario de 23 de agosto de 1943 modificador del Decreto Supremo de 30 de agosto de 1927, que señaló en su art. 30 que durante los días domingos y feriados no podrán realizarse otros trabajos que los especificados en el Decreto Supremo de 30 de agosto de 1927; al igual que el art. 31 referido a que los trabajadores que hubieran trabajado en días feriados, por estar comprendidos en algunas de las excepciones indicadas en el art. 30 del citado Decreto Supremo, tendrán derecho, a elección del patrono a una compensación descansos con otros días de la semana en curso o para ser pagadas con un 100% de recargo sobre el salario normal; el art. 4 del Decreto Supremo de 30 de agosto de 1927 que dispone que por la índole de las necesidades que satisfacer o impedir grave perjuicio al interés público pueden realizarse en domingos los siguientes servicios: “j)…los restaurantes o fondas…”; mismas disposiciones que no fueron correctamente aplicadas, ya que se ha demostrado mediante documental de fs. 100, carta suscrita por el Presidente de la Asociación de Copropietarios del Edificio y el Administrador del mismo que los días feriados dentro de las gestiones 2006-2007 no se trabajó, por lo que se acredita por la parte patronal que se ha cumplido con la carga y la inversión de la prueba determinados por el art. 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, refrendada por la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0112/2012 de 27 de abril, demostrándose así, que al actor no le corresponde el pago de días feriados al no haber prestado su fuerza laboral.

Finaliza el recurso de casación, señalando que el tribunal de segunda instancia aplicó indebidamente el art. 46 de la Constitución Política del Estado, en virtud del abandono del trabajador a su fuente laboral desde el 26 de noviembre de 2007 y art. 13 de la Ley General del Trabajo al otorgar al trabajador por concepto de indemnización; así como el Decreto Reglamentario de 23 de agosto de 1943, modificador del Decreto Supremo 30 de agosto de 1927 en su art. 4 otorgándole al actor el pago de domingos y feriados cuando se ha hecho el pago correspondiente de los días domingos y los feriados no se ha trabajado.