AS/0036/2005

SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: Nº 36 Sucre, 15 de marzo de 2005

DISTRITO: La Paz PROCESO: Ordinario (Nulidad de Testamento)

PARTES: Juan Carlos Muñoz Serrano; hermanos y otra c/Elías Muñoz Muñoz

MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.

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VISTOS: El recurso de casación de fs. 397 a 401, interpuesto por Elías Muñoz Muñoz contra el auto de vista No. 425/2003 de 12 de septiembre de 2003 cursante de fs. 388-389, dictado por la Sala Civil Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro el proceso ordinario de nulidad de testamento, seguido por Juan Carlos Muñoz Serrano y sus hermanos Raúl y Ana María Alurralde Serrano contra el recurrente; la respuesta de fs. 402 y 406 a 409, los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I: Que, la sentencia No. 96/2000 de 17 de mayo de 2000, cursante de fs. 305 a 307 vta., declaró probada la demanda de fs. 52 a 54, e improbada la acción reconvencional de fs. 58 a 60, en consecuencia nulo el testamento abierto inserto en la escritura pública No. 306-A/76 de 2 de noviembre de 1976 como su protocolo correspondiente, salvando los derechos sucesorios de las partes a otra vía legal; además rechaza el incidente de nulidad planteada por el demandado. Que, en grado de apelación, en sujeción al Art. 237 I inc. 1) del Pdto. Civil, se confirma en forma total la sentencia, mediante auto de vista No. 425/2003 de 12 de septiembre de 2003 (fs. 388-389).Que, contra esta resolución el demandado interpone recurso de casación en la forma y en el fondo, solicitando se anule el auto de vista en la forma o se case en el fondo declarando improbada la demanda y probadas la excepción de prescripción y cosa juzgada, por lo tanto válida y auténtica la escritura pública No. 306-A/76 de 2 de noviembre de 1976 del testamento abierto.

CONSIDERANDO II: Que, conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso de casación es una nueva demanda de puro derecho, que debe contener los requisitos expresamente enumerados por el art. 258 del Cdgo. de Pdto. Civil, no siendo suficiente la simple cita de disposiciones legales, sino demostrar la infracción que se acusa.

En el sub-lite, luego de haberse anulado el auto de vista de 25 de octubre de 2000 fs. 326 y vta, por Auto Supremo No. 333 de 13 de noviembre de 2001 cursante de fs. 368-369, el recurrente Elías Muñoz, plantea recurso de casación en la forma y en el fondo contra el auto de vista de fs. 388 389, en base a los siguientes fundamentos:

El recurso de casación en la forma, denuncia que el auto de vista recurrido: 1) no cumple lo ordenado por Auto Supremo No. 333 que ha dispuesto el tratamiento de la excepción de prescripción en el fondo y no solo en la forma, porque en la resolución recurrida no existe pronunciamiento en su parte resolutiva; 2) que la sentencia fue dictada sin competencia por el Juez Sexto de Partido en lo Civil de La Paz, ya que correspondía al similar del Quinto, ante quien se remitió el proceso por pérdida de competencia del Juez 4to de igual jerarquía y materia, por orden del auto de vista de fs. 263 y 3) no se ha tomado en cuenta que el proceso penal seguido por el demandante, concluyó declarando extinguida la acción penal con calidad de cosa juzgada y que es aplicable en el juicio ordinario.

Con referencia al primer punto, el auto de vista recurrido contiene un análisis pormenorizado de la excepción de prescripción en sujeción a los Arts. 1497 del Código Civil y 344 de su Procedimiento, en la última parte del Considerando 3, como en la parte que antecede al por tanto, donde de manera expresa concluye por su improcedencia. En la especie, si bien por determinación de las citadas normas, esta excepción perentoria sobreviniente puede plantearse en cualquier estado del proceso, incluso en ejecución de sentencia, empero, debe estar fundada en documentos preconstituidos, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, porque tanto la doctrina como la jurisprudencia sentada por este Tribunal, refieren que las excepciones pueden plantearse como medio de defensa en la forma, pero también como una acción en el fondo con el propósito de desvirtuar la pretensión que contiene la demanda principal y hacer valer un derecho real, como sucede con las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que disponen la prescripción adquisitiva o extintiva, acontecimiento que tampoco existe en obrados. Además cabe advertir que la aplicación del art. 1207 II del Código Civil, está condicionada al día que se conoció de la existencia del testamento; en el caso presente, se presume que el actor ha tenido conocimiento previo a la denuncia en materia penal (fs. 50); en todo caso se impone en el caso de autos, la aplicación de los Arts. 552 y 1503 de la citada norma sustantiva civil.

Con relación al segundo punto, en el que se refiere que la sentencia fue dictada sin competencia por el Juez Sexto de Partido en lo Civil, cuando correspondía al similar del Quinto de igual materia y jerarquía, no tiene mayor trascendencia, por cuanto el proceso seguía radicando ante el Juzgado 5to de Partido en lo Civil, así consta de la actuación tanto del secretario como del oficial de diligencias; debiendo entenderse que la Juez sólo ha intervenido en suplencia. En todo caso, el recurrente no ha hecho valer esta observación en tiempo oportuno ante la instancia respectiva, ante tal circunstancia su omisión ha convalidado los actos procesales.