AS/0036/2015

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 36/2015.

Sucre, 2 de febrero de 2015.

Expediente: SSA.II-BNI.427/2014.

Distrito: Beni.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 242 a 244 interpuesto por María Félix Royo Roca en representación de Harold Miguel Claure Lens, contra el Auto de Vista Nº 26/2014 de 13 de marzo, cursante de fs. 224 a 227, pronunciado por la Sala en Materia del Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, dentro del proceso social de pago de beneficios sociales seguido por Luis Antonio Suarez Terrazas contra Harold Miguel Claure Lens, en su condición de Gerente Propietario de la Empresa de “Servicio Aéreo Claure”, la respuesta cursante de fs. 258, el auto de fs. 260 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso social de cobro de beneficios sociales, la Juez de Trabajo y Seguridad Social del Beni, pronunció la Sentencia Nº 44/2013 de 11 de octubre (fs. 201 a 210), declarando improbada la demanda, sin costas.

En grado de apelación deducida por Niki Salvatierra Zapata en representación de Luis Antonio Suarez Terrazas (fs. 212 a 213), el Tribunal Departamental de Justicia del Beni, pronunció el Auto de Vista Nº 26/2014 de 13 de marzo (fs. 224 a 227), revocando parcialmente la Sentencia Nº 44/2013 de 11 de octubre, y declara probada en parte la demanda, con la modificación del salario promedio, dispone el pago total de Bs.111.748.- por concepto de vacaciones, aguinaldo y sueldos devengados conforme al detalle de la liquidación inserta.

La resolución de apelación motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 242 a 244, interpuesto por María Félix Royo Roca en representación de Harold Miguel Claure Lens, quien en lo fundamental sostiene:

Que existió errónea aplicación de los arts. 2,3 y 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, de los principios in dubio pro operario, inversión de la prueba y primacía de la realidad.

Señala que el auto recurrido determinó en el tercer considerando en aplicación del art. 2 del DS Nº 28699, que el porcentaje percibido por el demandante de (15%) constituye su salario bajo la modalidad a destajo; que existió relación de dependencia y prestación por cuenta ajena como piloto, que no se demostró la relación de subordinación del trabajador respecto del empleador y; que en virtud del art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, del in dubio pro operario e inversión de la prueba afirmó la existencia de relación laboral entre las partes.

Agrega, que lo correcto es referir que se demostró la inexistencia de relación de subordinación del demandante respecto al demandado, puesto que las pruebas documentales y testificales evidencian que el demandante tenía absoluta libertad e independencia, sin encontrarse sujeto a órdenes ni horarios, disponiendo libremente de los recursos generados y planificaba el manejo de la pequeña empresa conforme a su parecer, cumpliendo la función como piloto aéreo. En ese sentido, el auto de vista hace una errónea aplicación de los principios de inversión de la prueba e in dubio pro operario; toda vez que, en mérito a los mismos se demostró que no existió relación laboral, siendo en consecuencia inaplicable el principio del in dubio pro operario y no obstante de ello, los Vocales concluyen afirmando que existió la relación laboral, vulnerando el art. 2 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, al no concurrir en su configuración las características previstas en esta disposición legal y art. 3 del mismo cuerpo normativo en referencia a que no se encuentra amparado por la Ley General del Trabajo.

Sostiene su fundamento en la jurisprudencia sentada en el AS Nº 489/2008 de 6 de octubre, para demostrar que en el caso de autos no existió subordinación ni dependencia.

Aduce que los Vocales determinaron respecto de las vacaciones y aguinaldo en el quinto considerando, que son derechos consolidados aunque el funcionario no se encuentre amparado por la Ley General del Trabajo, resultando contradictorio el pago de estos conceptos en cuanto que la Ley de 18 de noviembre de 1944 y las vacaciones previstas por el art. 44 de la Ley General del Trabajo, establecidos como derechos de los trabajadores comprendidos por la Ley General del Trabajo.

Respecto a la remuneración o salario, el auto recurrido revoca parcialmente la sentencia, declaró probada la demanda y estableció la liquidación sobre derechos consolidados con sueldo promedio indemnizable de Bs.1.725.- (un mil setecientos veinticinco 00/100 bolivianos), lo cual es incorrecto; toda vez que, si el demandante ganaba porcentajes porque se le adeuda sueldos a los que hay que descontar el porcentaje ya pagado. En ese sentido, existe contradicción en cuanto a la determinación de porcentaje y por otro lado sueldo fijo de Bs.1.725.-, siendo lo cierto que no existe sueldos devengados, como lo reconoce el auto recurrido al ordenar se descuente el 15% percibido por el demandante por concepto de vuelo. No obstante que ambas partes reconocieron que el demandante no tenía un sueldo fijo, sino que percibía un porcentaje del 15% por vuelo realizado; así reconocieron el demandante en la demanda de fs. 48 y el demandado en la contestación de fs. 69, no requiriendo tal afirmación de mayor prueba de conformidad al art. 154 del Código Procesal del Trabajo; incurriendo el tribunal de instancia en vulneración de esta norma y en error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, toda vez, que en las pruebas adjuntas a fs. 12 a 13 se evidencia que percibía porcentaje y no salario.

Expresa violación del art. 202.a) del Código Procesal del Trabajo, al ordenar el ad quem la cancelación de sueldos devengados correspondientes a siete años, dos meses y veinticuatro días, sin existir prueba en el proceso que demuestre este tiempo de trabajo, más que la afirmación del demandante que fue desvirtuada con las documentales aportadas por el mismo demandante cursantes a fs. 153, 197, 198 y 1, mismas que demuestran que la empresa de servicio aéreo funciona 3 años y dos meses y no el tiempo expresado por el actor.

Concluye solicitando al Tribunal Supremo que case el Auto de Vista Nº 26/2014 de 13 de marzo, cursante en obrados a fs. 224 a 227, de conformidad al art. 271.4 del Código de Procedimiento Civil y solicita se mantenga la sentencia de primera instancia.