AS/0038/2008

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 38

Sucre, 31 de enero de 2.008

DISTRITO: Potosí PROCESO: Social.

PARTES: Nicolasa Oyola Limachi Vda. de Gutiérrez c/ Cooperativa Minera "27 de Marzo" Ltda.

MINISTRO RELATOR: Dr. Hugo R. Suárez Calbimonte.

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VISTOS: El recurso de casación de fs. 165-166, interpuesto por Gerardo Tacuri Calizaya, en representación de la Cooperativa Minera "27 de Marzo" Ltda., contra el Auto de Vista Nº 35/2007 de 16 de abril de 2007 (fs. 160-161), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, dentro el proceso social seguido por Nicolasa Oyola Limachi Vda. de Gutiérrez, contra el recurrente, la respuesta de fs. 169-170, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social, el Juez del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Potosí, dictó la Sentencia Nº 33/2006 de 24 de mayo de 2006 (fs. 82-90), declarando probada la demanda por pago de beneficios sociales e indemnización por accidente de trabajo con muerte, a favor de Nicolasa Oyola Limachi Vda. de Gutiérrez, ordenando a la Cooperativa Minera "27 de Marzo" Ltda. Que a través de su representante legal Gerardo Tacuri Calizaya, proceda al pago de Bs. 51.849,00.- debiendo aplicarse el índice de precios al consumidor sólo con referencia a los beneficios sociales no así a la indemnización por muerte, conforme dispone el D.S. Nº 23318 de 29 de diciembre de 1992, con costas.

En grado de apelación deducida por la parte demandada, por Auto de Vista Nº 35/2007 de 16 de abril de 2007 (fs. 160-161), se confirma parcialmente la sentencia apelada, sin costas, disponiendo el pago de Bs. 46.422,00.-, es decir, excluyendo del total establecido en la parte resolutiva de la sentencia, el importe que representa al pago de desahucio.

Contra el mencionado auto de vista de 16 de abril de 2007, el representante de la empresa demandada, interpone recurso de casación (fs. 165-166), amparado en los art. 210 del Cód. Proc. Trab., 250, 253, 255-1), 257 y 258 del Cód. Pdto. Civ., acusando la vulneración de los arts. 19 y 34 de la L.G.T., expresando que en el caso de autos, no esta demostrada la relación laboral entre el trabajador fallecido y la empresa minera demandada, por lo que no se cumple con lo que señalan y exigen los arts. 2º, 5º de la L.G.T., 5º, 6º y 7º de su D.R. y 157 de la C.P.E., toda vez que se le entregó una fuente de trabajo en calidad de segunda mano, para que trabaje por su cuenta y riesgo, no siendo dependiente o socio de la Cooperativa, es decir, no se ha cumplido con lo que establece el art. 3º ni 8 inc. e) del Reglamento Interno, hecho que no puede confundirse por los tribunales, reconociendo una relación de trabajo cuando nunca existió un contrato de trabajo verbal y mucho menos escrito, ni jamás se canceló una remuneración salarial, cuyo monto no fue demostrado por la actora, por ningún medio de prueba, ni literal o testifical, por tratarse de un trabajador de segunda mano o a destajo (art. 56 de la L.G.T.), menciona igualmente que el trabajador fallecido no se encuentra consignado en las listas de los socios ni en las listas de los peones de los socios, como demostraron ante la Dirección Departamental del Trabajo dentro de la denuncia de infracción a leyes sociales que también interpusiera la actora; agrega que las literales de fs. 11 y 12 correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2005, no pueden ser tomados en cuenta como sueldo promedio vulnerando el art. 19 de la L.G.T., que señala que el promedio indemnizable para el pago de beneficios sociales se deduce de los tres últimos meses, -en este caso- los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2005, correspondiendo al 29 de diciembre de dicha gestión la fecha de su fallecimiento, expresiones todas estas con las que afirma haber demostrado las omisiones fundamentales que el auto de vista recurrido comete.

Concluye solicitando la concesión del recurso, para que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pronuncie auto supremo en aplicación de los arts. 271 inc. 4º y 274 del ritual de materia en lo civil.

CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso, se tiene:

1.- Que, el tribunal ad quem, confirma parcialmente la sentencia apelada, estableciendo claramente, con base a los datos del proceso, la existencia de relación laboral entre el fallecido Cristóbal Gutiérrez -esposo de la actora- y la Cooperativa Minera "27 de Marzo" Ltda., en razón de que el trabajo de "segunda mano" que el recurrente dice haber dado al trabajador, para la explotación de un paraje bajo su cuenta y riesgo, no es una modalidad de trabajo reconocida en la Ley General de Cooperativas y al no ser socio de la entidad demandada, es considerado como trabajador sujeto a la L.G.T., al tenor del art. 11 de la Ley General de Sociedades Cooperativas de 13 de septiembre de 1958, máxime si el trabajador accidentado, hizo aportes a nombre de Gerardo Tacuri, Presidente de la Cooperativa "27 de Marzo" en distintos porcentajes y conceptos a diversas entidades como ser C.N.S., FENCOMIN, COMIBOL. ICM, FEDECOMIN, SEGURIDAD INDUSTRIAL, PRODEPORTE etc., cuyos dineros a la C.N.S. y Administradora de Fondos de Pensiones, son directamente a favor y beneficio de Gerardo Tacuri, hechos que sumados al reiterado reconocimiento que hace el demandado sobre el trabajo otorgado que denomina de "segunda mano" como también consta en las testificales de fs. 37-40, hacen válidamente aplicable la previsión del art. 182 del Cód. Proc. Trab., para dar por acreditado el nexo laboral del que derivan los derechos del trabajador.