AS/0038/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 038/2019-RRC

Sucre, 04 de febrero de 2019

Expediente : Santa Cruz 97/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público y otros

Parte Imputada : José Alberto Ortiz Tomasi y otra

Delitos : Enriquecimiento Ilícito y otro

Magistrado relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 24 de abril y el 18 de mayo de 2018, cursantes de fs. 1189 a 1197 y 1233 a 1241, María del Rosario Gutiérrez Wells y José Alberto Ortiz Tomasi, interpusieron recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 07 de 23 de marzo de 2018, de fs. 1162 a 1165 vta. y Auto Complementario 42 de 24 de abril de 2018, de fs. 1188 y vta., pronunciados por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Aduana Nacional Regional Santa Cruz contra los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Enriquecimiento Ilícito y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afectación al Estado, previstos y sancionados por los arts. 27 y 28 de la Ley 004 de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 11/2017 de 24 de marzo, fs. 1086 a 1095, el Tribunal Noveno de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a María del Rosario Gutiérrez Wells y José Alberto Ortiz Tomasi, absueltos de la comisión de los delitos de Enriquecimiento Ilícito y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con afectación al Estado, previstos y sancionados por los arts. 27 y 28 de la Ley 004, dejando sin efecto las medidas cautelares de carácter personal impuestas en su contra.

Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público (fs. 1112 a 1116) y los representantes del Gerente Regional de Santa Cruz de la Aduana Nacional (fs. 1121 a 1127), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 074/2017 de 11 de octubre de 2017 (fs. 1141 a 1149), que fue anulado mediante Resolución 3 de 25 de enero de 2018 (fs. 1151 a 1152; en cuyo mérito, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista 07 de 23 de marzo de 2018, que declaró admisible y procedente la apelación planteada, disponiendo la anulación de la Sentencia y el reenvío del expediente ante otro Tribunal de Sentencia; más adelante, la solicitud de Complementación y Enmienda del imputado fue resuelta mediante Auto 42 de 24 de abril de 2018 (fs. 1188 y vta.), motivando la formulación de recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 672/2018-RA de 14 de agosto, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

I.1.1.1. Del recurso de casación de María del Rosario Gutiérrez Wells.

La recurrente funda su recurso como único motivo manifestando que el Tribunal de alzada revalorizó prueba (plasma también en las pruebas documentales 4, 5 y 6, las cuales consideró útiles para establecer que su persona hubiera incidido en el delito acusado) incurriendo en un defecto absoluto no susceptible de convalidación, en el marco del art. 169 inc. 3) del CPP, vulnerando los derechos a la defensa, el debido proceso y la seguridad jurídica, contenidos en los arts. 115 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE). El Tribunal de alzada –asegura la recurrente- realizó una fundamentación conjunta sobre los recursos de apelación incoados por el Ministerio Público y la Aduana Nacional, a pesar que cada uno de ellos presentó sus propios fundamentos fácticos y jurídicos. Por otro lado, no tomó en cuenta las pruebas de cargo valoradas por el Tribunal de origen, entre ellas el testimonio del investigador asignado al caso (My. Wilmer Espinoza), quien habría determinado en su investigación la inexistencia del hecho; llegando a conclusiones que no fueron realizadas por el Tribunal de Sentencia, incurriendo en errónea e incorrecta aplicación de la ley; en cuanto, a los arts. 413 y 414 del CPP. Invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos, 167/2012 de 4 de julio, 234/2017-RRC de 21 de marzo, 91 de 28 de marzo de 2006 y 53/2012 de 22 de marzo.

I.1.1.2. Del recurso de casación de José Alberto Ortiz Tomasi.

Narrando que inicialmente el Tribunal de alzada emitió el Auto de Vista 74/2017 de 11 de octubre, declarando admisibles e improcedentes los recursos de apelación restringida, interpuestos por el Ministerio Público y la Gerencia Regional de la Aduana Nacional; sin embargo, pronunció un segundo Auto de Vista 3/2018 de 25 de enero, disponiendo la nulidad del Auto de Vista anterior, se pase a sorteo y se emita nueva resolución, consistente en el Auto de Vista 07/2018 de 23 de marzo, fallo contra el que acusó revalorización de la prueba testifical y documental, entre ellas la prueba de cargo documental PD-5 y PD-6; además, de valorar prueba que no fue parte de la comunidad probatoria dentro del juicio oral. Invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 200/2012-RRC de 24 de agosto, 384/2005 de 26 de septiembre, 304/2012-RRC de 23 de noviembre y 0034/2013-RRC de 14 de febrero.

I.1.2. Petitorio.

Solicitaron que este Tribunal deje sin efecto el Auto de Vista recurrido manteniendo firme y subsistente la Sentencia de grado.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 11/2017 de 24 de marzo, fs. 1086 a 1095, el Tribunal Noveno de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a María del Rosario Gutiérrez Wells y Alberto Ortiz Tomasi, absueltos de pena y culpa por la comisión de los delitos de Enriquecimiento Ilícito y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afectación al Estado contenidos en los arts. 27 y 28 de la Ley 004, ello al considerar que la prueba de cargo aportada por las acusaciones fiscal y particular, hubo sido insuficiente para demostrar responsabilidad penal.

El citado Fallo consideró como “primer y único hecho probado” (sic) con base a la prueba documental de cargo Nº 3 -certificación emitida por la Aduana Nacional- “que, el acusado José Alberto Ortiz Tomasi fue funcionario de la Aduana Nacional desde el 02/02/1995 hasta el 12/09/1996 designado a desempeñar las funciones de Vista III dependiente de la Administración de Arroyo Concepción, según Memorándum Cite No. 083” (sic).

Seguidamente bajo el rótulo de “Hechos no probados y circunstancias que generaron duda en el Tribunal” (sic), previa reseña de los cargos atribuidos por la acusación, el Tribunal de sentencia concluyó:

“No se ha demostrado cuál es la masa patrimonial que los [acusados] adquirieron ilícitamente y que hubieren incrementado desproporcionalmente, toda vez que no existe prueba alguna que demuestre dicha aseveración. Por el contrario ha generado duda sobre la participación de los imputados en los delitos acusados en base a las certificaciones emitidas por la ASFI, donde se puede observar que el acusado no tenía movimientos financieros fuera de los normales…la coacusada tiene varios créditos hipotecarios en distintas entidades financieras créditos obtenidos con los propios inmuebles que se encuentran registrados a su nombre.” (sic).

“…se tiene que el acusado proviene de una familia acaudalada toda vez que sus padres en el transcurso de su vida, adquirieron propiedades urbanas y rurales desde 1964, bienes que le generaron ingresos económicos considerables y que además se dedicaban a la siembra de caña y la crianza de ganado, a la producción y venta de leche y formar parte de la Sociedad Ingenio Azucarero Guabirá.” (sic).

“…el acusado y su esposa obtuvieron bienes patrimoniales, a través de transferencias realizadas por los padres del [primero]…”

“…el acusado ha venido desarrollado actividades lícitas conocidas; toda vez, que como se halla demostrado por la prueba de descargo producida, que fue parte de la Asociación de Ganaderos y Productores de Leche de Warnes…entregando directamente este producto a la PIL ANDINA mediante contrato privado, que de igual manera que ha desarrollo funciones como Gerente en la Federación de Cañeros de Santa Cruz, y que su familia se dedicaba la producción de caña que también se tiene demostrado que es accionista de la empresa azucarera Guabirá.” (sic).

“Con relación a que el acusado había incrementado su patrimonio de manera ilícita evadiendo impuestos aduaneros, se tiene la PD.5.- Certificación de la Dirección nacional de la Aduana en el que informa que cursa en sus archivos el Acta de intervención contravencional AN-PSUZF-AI NO. 01/2011 proceso en la que se secuestró dos camiones y mercadería aperturándose un proceso contra el denunciado, por el delito de contrabando contravencional; luego de concluido el proceso el administrador de la aduana nacional de Puerto Suarez, emitió resolución final en la que declara improbada la contravención aduanera de contrabando, disponiendo la devolución de mercaderías y los dos vehículos.” (sic).

“Ha generado duda en el tribunal el hecho que el ministerio público no hubiere tomado en cuenta el informe en conclusiones elaborado por el investigador asignado [quien señaló] no existen los suficientes indicios para afirmar la comisión de los delitos denunciados, debido a que el incremento de patrimonio de los denunciados fue gradual, con relación a los préstamos de dinero obtenidos mediante entidades financieras y con las actividades lícitas conocidas; por otro lado, no existen antecedentes penales [sobre] la comisión de otros delitos que hayan tenido como resultado el incremento desproporcional de su patrimonio, aseveración de la persona que ha realizado la investigación personalmente.” (sic).

II.2. Del recurso de Apelación Restringida.

La Fiscalía por memorial de fs. 1112 a 1116, promovió recurso de apelación restringida, alegando que la sentencia había incurrido en el defecto descrito en el art. 370 inc. 6) del CPP, al no haber valorado correctamente las pruebas documentales: 2, 4, 9, 10, 11, 15, 17, 18, 22, que brindasen información sobre las actividades de los acusados, el derecho propietario registrado a su favor, antecedentes de procesos penales anteriores, la existencia de movimientos económicos inusitados y la no acreditación de ingresos considerables por las actividades declaradas. Acusó también, la infracción del art. 124 del CPP, al señalar que: “la sentencia no fundamenta de manera lógica racional y legal la razón de fondo por la que decide absolver a los acusados, en el sentido que las únicas pruebas plenas son los bienes patrimoniales que tengan no se necesitan más pruebas que la existencia de bienes, cuentas corrientes, en este delito para probarlo se invierte la carga de la prueba, pues los acusados están en la obligación de probar el origen legítimo de sus riquezas.” (sic).

Por su parte la Gerencia Regional de Santa Cruz de la Aduana Nacional, por medio de sus representantes y en memorial, de fs. 1121 a 1127, en apelación restringida reclamó presencia del defecto descrito en el inc. 6) del art. 370 del CPP, en sentido que la consideración de la prueba de cargo Nº 3, fue incompleta pues no tomó en cuenta que se adosaron copias simples de memorándum de llamadas de atención contra el acusado sobre supuestos de “aclarar y conseguir los descargos y respaldo legal de un problema de tráfico de precursores” (sic). Agregando, además que la Sentencia no valoró las pruebas de cargo: 1, 2, 4, 6, 11, 14, 16, 17, 18, 21, 22 y 25, que fueran determinantes en la probanza del dolo en la acción de los acusados. Acusando también errónea aplicación de la Ley sustantiva [art. 370. 1) del CPP] al señalar que los arts. 27 y 28 son “los únicos delitos que la Ley 004 considera retroactivos.” (sic).

II.3. Del Auto de Vista.

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció el Auto de Vista 07 de 23 de marzo de 2018, argumentando:

1) En torno al defecto del inc. 6) del art. 370 del CPP, “…evidentemente el Tribunal 9no. de Sentencia no valoró en absoluto las pruebas documentales de cargo presentadas en la acusación fiscal que constan en 30 pruebas siendo que solamente se pronuncian como único hecho probado, con relación a la prueba documental No. 3 con la cual se acredita que el acusado Jorge Alberto Tomasi fue funcionario de Aduana Nacional de 02/02/95 al 12/09/96. Es más, ni siquiera se enuncia en el listado de prueba que sustentan los ‘hechos probados a los que arribó el Tribunal a quo.” (sic).

Las condiciones aseveradas por el Ministerio Público en torno a la probanza de: “la participación del acusado en el daño económico al estado, usando indebidamente sus influencias aprovechando del cargo que ejercía para obtener el ingreso de mercadería de manera ilegal” (sic) el Tribunal de apelación expresó que los de sentencia no consideraron “la prueba documental No. 4 que hace referencia a un proceso administrativo contencioso por contrabando contravencional a instancia de los hoy acusadores en contra del imputado, como la prueba documental No. 5 que indica que la imputada, no tiene actividad relacionada por importación de mercadería, con relación a este punto se evidencia en la prueba No. 6, refiere que los manifiestos internacionales de carga de mercadería, todos a nombre de la empresa Virgen del Rosario…manifiestos internacionales de carga y declaraciones de tránsito aduanero…emitidos por la aduana de Brasil, en la que figuran diferentes exportaciones donde la empresa de propiedad del acusado realizaba actividad de TREVIN dicha prueba con relación al informe AN-PSUZF-IN No. 672/2013 se debió considerar la inexistencia de los nombrados manifiestos internacionales en dicho informe se puede presumir que dicha empresa ha ingresado mercadería de manera ilícita sin pagar los tributos aduaneros afectando la economía del estado en contravención de la normativa establecida en la Ley General de Aduanas Decreto Supremo 27947 de 20 de diciembre de 2004.

(…)

Existiendo suficientes elementos que debió considerar el Tribunal de sentencia, relacionando con las demás pruebas de cargo ofrecidas, realizando un análisis conjunto y armónico que se refiere a la valoración de la prueba; la sentencia recurrida, valora parcialmente las pruebas de cargo y se basa en las de descargo interpretadas por la defensa de los acusados, las cuales no indican el marco normativo por el cual operaba esta empresa sin el pago de impuesto aduanero, no realiza juicio de valoración en base a la sana crítica; es decir, somete las pruebas a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo continuando con la verificación de vicios de nulidad en los que incurrió el tribunal a quo omitió valorar las pruebas de cargo únicamente a la prueba de cargo No. 3, como único hecho probado, conforme a las reglas previstas por el art. 370 inc. 6) del CPP.” (sic).

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA

III.1. Derecho a la Prueba y Garantía del Debido Proceso.

Una parte esencial del proceso es la estructura probatoria del mismo; su regulación toma en cuenta aspectos como los medios de prueba admisibles, la oportunidad procesal que tienen las partes para la solicitud de pruebas, las atribuciones del Juez para admitirlas, la facultad de producir pruebas y las reglas atinentes a su valoración. En este sentido, un medio de prueba solo puede ser admisible en la medida que sean considerados como lícitos, puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado y dado el matiz garantista de los Derechos Humanos de la Ley 1970, aquellos que vulneren derechos y garantías consagradas en la Constitución Política del Estado, en las Convenciones y Tratados internacionales vigentes, ese Código y otras leyes de la República, así como la prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito, carecerán de toda eficacia probatoria.

Ahora bien, el curso del procedimiento penal está revestido por el derecho a la prueba, que incluye no solamente la facultad de presentar los elementos y medios que la acusación considere prueba, la existencia de un delito y la participación del imputado en él; sino también, la posibilidad de que el imputado promueva la producción de otros elementos o medios que contradigan los cargos acusados. Para el caso del sistema penal boliviano; un acto previo a la realización del juicio oral radica precisamente en la presentación de pruebas, como se extracta del contenido del art. 340 del CPP, generándose así un primer elemento de certidumbre y que es completada no sólo con el hecho de haber sido decretada; sino con que la misma se practique y sea analizada con incidencia lógica y jurídica, proporcional a su importancia dentro del conjunto probatorio, en la decisión que el Juez adopte, tal cual es descrito en el art. 173 de la norma penal adjetiva.

El ejercicio consignado en el referido art. 173 del CPP, no solo dota de una herramienta hermenéutica para el entendimiento y abordaje del acervo probatorio; sino también, configura una de las principales cuestiones de validez de un fallo que de manera colateral genera legitimidad no solo a las partes sino también a un conglomerado social indeterminado. Es por esto, que una de las formas de afectación al debido proceso, se asienta justamente en que la sentencia no funde su decisión en el completo y exhaustivo análisis o sin la debida valoración del material probatorio aportado en juicio oral, o lo que fuera más grave, ignorando su existencia. En este sentido, cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta.

III.2. Atribuciones y prerrogativas en la resolución del recurso de apelación restringida.

Ni apelación ni casación, proceden para provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios en que se apoya la sentencia; por cuanto, el valor de las pruebas no está prefijado o predeterminado de antemano y corresponde, por lo tanto, a la apreciación del Juez o Tribunal de sentencia la determinación del grado de convencimiento que aquellas pueden producir, sin que dicho Tribunal deba justificar por qué otorga mayor o menor mérito a una prueba que a otra.

Sin embargo, interesa aclarar que la trasgresión a las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, en tanto es susceptible de entrañar el vicio de defectuosa motivación de la sentencia, puede encuadrarse también en los defectos de sentencia contenidos en el art. 370 del CPP, que tienen por objeto, revisar la existencia de violaciones esenciales al procedimiento o a infracciones de la ley sustantiva que influyan en la parte resolutiva de la sentencia

Antes bien, se comprende que el proceso penal se desarrolla en la línea de la garantía de presunción de inocencia y el debido proceso, lo que supone que es preciso que se practique prueba -cuya carga corresponde a la acusación- que sea suficiente para desvirtuar esa presunción, actuaciones que, puestas a consideración de la autoridad jurisdiccional bajo los principios de inmediación, continuidad y oralidad, construirán el criterio valorativo en el que una Sentencia se funde.