AS/0040/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo Nº 040

Sucre, 10 de abril de 2014

Expediente: 518/2013-S

Demandante: Alejandro Exzequiel Arias Maya

Demandado: Universidad Nacional de Siglo XX

Distrito : Potosí

Magistrado Relator: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

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VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 384 a 388 vta. interpuesto por María Lourdes Condori Ricaldi en representación de la Universidad Nacional de Siglo XX (UNSXX) , impugnando el Auto de Vista Nº 99/2013 de 1 de octubre (fs. 376 a 379) pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso social de reincorporación seguido por Alejandro Exzequiel Arias Maya contra la universidad recurrente; la respuesta de fs. 423 a 428; el Auto a fs. 428 vta. que concedió el recurso y demás antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

Del expediente llegado en casación se establece lo siguiente:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO SOCIAL

Sentencia 08/2013

Tramitado el proceso social de reincorporación, el Juez del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Uncía, Provincia Bustillos del Departamento de Potosí, pronunció la Sentencia 08/2013 de 5 de agosto, que declaró improbada la demanda de reincorporación, sin costas, liberando del beneficio de la reincorporación y pago de beneficios sociales por haberse demostrado y comprobado que el despido fue legal. Con los siguientes fundamentos: 1) las actividades académicas según normativa y resolución del Consejo Universitario fue señalada para el 11 de enero de 2013, en la que todos los docentes, especialmente los que gozan de estabilidad rígida a partir del tercer contrato, estaban obligados a cumplir, por lo que el no haberse presentado a su fuente de trabajo desde el inicio de actividades hasta el momento de impugnar la convocatoria, más de seis días, viabiliza el despido legal, por lo que se considera legal el despido del actor; 2) Con relación a la situación de padre progenitor del demandante para la aplicación de la estabilidad laboral debió presentar la prueba correspondiente, como no lo hizo el despido es legal; 3) La discapacidad del demandante debió ser demostrada pero aún comprobada la misma el actor como trabajador regular por tiempo indefinido, tenía que someterse a las determinaciones del empleador, por lo que al no haber asistido a su fuente de trabajo y no haber demostrado legalmente su grado de discapacidad no puede gozar de estabilidad laboral.

Auto de Vista Nº 99/2013

Impugnada la Resolución anterior por el demandante (fs. 359 a 361), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emitió el Auto de Vista 99/2013 de 1 de octubre (fs. 376 a 379), en el que revocó totalmente la Sentencia impugnada, disponiendo la reincorporación del demandante, manteniendo el estatus laboral que gozaba en el momento de la ruptura de la relación laboral, con la misma carga horaria y en la misma fuente de trabajo, así como el pago de sus salarios devengados, desde la suspensión de sus funciones hasta su reincorporación, sin costas. Con los siguientes fundamentos: 1) Las pruebas de cargo y descargo acreditan la relación laboral entre el actor y la Universidad Nacional de Siglo XX, iniciada el 27 de abril de 2009, cuando el actor fue contratado como docente de la Carrera de Derecho; también se acreditó que durante la relación laboral acumuló 7 contratos consecutivos, conforme los memorándums de designación de docente, que son contratos a plazo fijo (fs. 2 a 7 y 134 a 150); 2) Existió despido indirecto del actor, pues las autoridades universitarias convocaron a concurso de mérito de las asignaturas que regentaba éste, sin aprobación ni consenso del Consejo de la Carrera de Derecho, que recién se reunió el 4 de abril de 2013, para ratificar y avalar las materias enviadas a concurso de méritos (fs. 328 a 330). La convocatoria a concurso de méritos por la gestión 2013, cumplió con la Resolución del Honorable Consejo Universitario 01/13 de 11 de enero, que en su art. 2 ratificaba a los docentes interinos de la gestión 2013, que hubieran participado y aprobado de concursos de méritos en anteriores convocatorias y que tengan dos o más gestiones continuas en el ejercicio docente, el art. 3 obligaba a los Consejos de Carrera a hacer conocer las materias en acefalia para su publicación externa a nivel nacional, acorde al calendario académico de la gestión 2013, por ello es que desconociendo esas determinaciones no se ratificó al actor como docente interino para la gestión 2013, no obstante cumplir con esas exigencias puesto que el actor participó y aprobó el concurso de méritos en anteriores convocatorias, además fue docente de manera continua desde el 2009, dictando las asignaturas de Derecho Penal II, Procedimientos Especiales e Historia Critica de Bolivia, concluyendo por ello que el actor fue indirectamente retirado de su fuente laboral de forma intempestiva; 3) El actor se hizo presente al inicio de la gestión académica regular, que empezaba el mes de marzo y/o abril de cada año, conforme se desprende de los memorándums de designación de fs. 2 a 7, corroborado por la Resolución del HCU 101/2012 de 17 de diciembre a fs. 36 que aprueba el calendario académico de la gestión 2013, indicando que el curso regular de esa gestión académica se iniciaba el 1 de marzo. La entidad demandada no acreditó las supuestas faltas del actor, el hecho de que el actor no se constituya entre enero y la fecha de inicio de la actividad académica fue porque no tenía materias de verano o curso pre universitarios, no pudiendo asistir solo para marcar porque constituye abandono de la fuente laboral y enriquecimiento ilegítimo; 4) En la destitución del recurrente no se cumplió el procedimiento establecido por el inc. a) del art. 81 del Reglamento de Ejercicio Docente de la UNSXX y las Resoluciones del Consejo Universitario Nos, 047/07 de 12 de julio y 037/2011 de 20 de julio disponen que el despido es previo proceso, sin que se acredite ningún elemento de convicción que demuestre que el recurrente fue sometido a proceso interno previo, para determinar si existió o no las faltas constantes a su fuente de trabajo, vulnerando el art. 81.a) del Reglamento Docente de la UNSXX; 5) El actor acumuló siete contratos consecutivos a plazo fijo, conforme se desprende de los memorándums de fs. 2 a 7, el primer contrato desde el 27 de abril al 31 de diciembre de 2009, el segundo del 01 de marzo al 31 de diciembre 2010, el tercero del 12 de abril al 31 de diciembre de 2010, el cuarto del 29 de abril al 31 de diciembre de 2010, el quinto del 6 de julio al 31 de diciembre de 2010, el sexto del 1 de marzo al 31 de diciembre de 2011 y el séptimo del 5 de marzo al 31 de diciembre de 2012; lo que significa que después de la primera contratación la relación de dependencia del actor con la UNSXX continuo de manera ininterrumpida, operando la tácita reconducción, prevista por el art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) además de lo dispuesto por el art. 2 del Decreto Ley (DL) Nº 16187; 6) Sobre la inamovilidad laboral del progenitor, conforme a las literales de fs. 8 y 9 de obrados, se evidencia que el actor oportunamente hizo conocer al Rector de la UNSXX que era padre de una menor, nacida en la ciudad de Oruro el 10 de julio de 2012, de las literales de fs. 40 a 42 se desprende que el personal conocía que el actor era progenitor de una menor, por lo que gozaba de inamovilidad laboral y subsidio de lactancia, corroborado por la inspección de visu realizada a la Carrera de Derecho, donde se señaló que el actor gozaba de subsidio de lactancia, consiguientemente debió aplicarse la previsión del art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), no siendo evidente que no se hubiera acreditado la condición de progenitor.

II.MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Del memorial cursante de fs. 384 a 388 vta., se extraen los siguientes motivos:

a) Violación del artículo único del Decreto Supremo (DS) Nº 495 de 1 de mayo de 2010, que dispone que todo trámite de reincorporación debe ser de conocimiento de las Jefaturas Departamentales de Trabajo para que se resuelva en la vía administrativa, por lo que en el caso el conocimiento de la solicitud de reincorporación no correspondía a la jurisdicción laboral.

b) Violación del art. 92 de la CPE y art. 5 de DS Nº25749 de 20 de abril de 2000 por aplicación del DL Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, de rango inferior a un Decreto Supremo, al tratarse de una norma emitida por un Gobierno de facto, el Tribunal de apelación consideró el Decreto Ley como vinculante y que se sobrepone al art. 92 de la norma constitucional y al art. 5 del DS Nº 25749, criterio errado, pues al amparo de esas disposiciones el Reglamento de la Docencia Universitaria reconoce cuatro categorías de docentes: 1.- Docentes ordinarios: Docentes contratados que habiendo superado el concurso de méritos y examen de competencia, firma con la Universidad un contrato, sujetándose a las obligaciones de docente titular, para luego pasado el tiempo y requisitos antes de ser admitido al Escalafón docente art. 14 y 15 del Reglamento Docente; Docente titular, es aquel que habiendo cumplido satisfactoriamente el periodo de prueba de profesor contratado, es admitido al Escalafón Docente arts. 16-19 del Reglamento; 2.- Docentes Extraordinarios: Docente interino, que presta servicios por un periodo académico, pasado el cual queda automáticamente cesante. art. 8 del Reglamento; Docente invitado, profesionales nacional o extranjero de reconocido prestigio, que son invitados por uno o más periodos académicos en base a un contrato especial art. 9 del Reglamento.

En el caso presente, efectivamente el demandante fue admitido como docente interino o por un periodo académico, en su caso por dos o tres periodos académicos , lo que no significa que al tercer contrato se considere por tiempo indefinido, como sugieren los vocales, de admitirse tal criterio se vulneran los Estatutos y Reglamentos de la Universidad, por cuanto el docente interino sabe perfectamente cuando empiezan sus actividades de docente y cuando terminan, por lo que no es aplicable el DL Nº 16187, pues las Universidades tienen un tratamiento especial.

c) Errónea determinación de reincorporación con cancelación de sueldos devengados, el Auto de Vista revocó la sentencia apelada, causando un grave daño económico al Estado, pues no se puede pagar sueldos si no se ha trabajado, el demandante conocía cuando cesaba en sus funciones, a sabiendas de ello, pretende sonsacar dineros con ayuda de una interpretación incoherente.

Añadió que el demandante argumento también su situación de progenitor, pidiendo estabilidad laboral, cuando debió presentarse en la institución a fin de agotar las instancias correspondientes. Aclaro que si bien el DS Nº 0012 reglamenta las condiciones de inamovilidad de la madre y el padre establece que la inamovilidad no corresponde cuando se dan las causales de despido previstas por el art. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario (DR), disposición concordante con el art. 5 del mismo Decreto Supremo, en el caso la inasistencia injustificada del demandante se adecuo a lo establecido por la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, por lo que no puede ser considerado como retiro indirecto o retito intempestivo.

Asimismo, amparándose en los arts. 46 y 48 de la CPE, Ley Nº 1678 y los DDSS Nos. 27477 y 29608, manifestó ser una persona con discapacidad y que al efecto adjuntaba el certificado médico emitido por el Seguro Social Universitario UNSXX, el cual no existe, además por mandato del DS Nº 28521 el demandante debía contar con el certificado único de discapacidad para lo que tenía que ser valorado por una junta médica.

d) Parcializada y ninguna valoración de la prueba de descargo a fs. 160, pues no se consideró que antes de iniciarse la demanda el 22 de marzo de 2013, el 1 de enero del mismo año, se volvió a tomar los servicios del demandante extendiendo el memorándum correspondiente, pero como este ya tenía otra ocupación nunca se apersonó ocasionando inasistencia injustificada a la fuente de trabajo, con ese advertido no existe materia justiciable para proseguir con la demanda al haber desaparecido la pretensión argüida, prueba que no fue valorada por el Juez ni por el Tribunal de apelación, por lo que en aplicación de la ley, corresponde al Tribunal de casación disponer la nulidad de la sentencia hasta que la autoridad pueda valorar correctamente las pruebas aportadas.

e) Nulidad de actos por usurpación de funciones, vigente el art. 10 del DS Nº 495 que modificó el DS Nº 28699, el juez del trabajo y seguridad social ni los vocales de la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Potosí podían conocer la demanda de reincorporación, debiendo declarar su incompetencia y enviar la misma al Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social pero obcecados incurrieron en serios defectos jurídicos, cuya responsabilidad será demanda después. Citó las SSCC 0227/2012 de 24 de mayo y 0002/2010 de 20 de septiembre, que establecen la competencia del Ministerio del Trabajo, Empleo y Seguridad Social para conocer las demandas de reincorporación.

II.1 Petitorio

Por lo expuesto, pidió se conceda el recurso de casación o nulidad del Auto de Vista impugnado, para que el Tribunal Supremo de Justicia, compulsando los datos del proceso determine la nulidad de lo obrado, por atacar cuestiones de competencia que es de orden público.

CONSIDERANDO II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La entidad recurrente impugnó el Auto de Vista Nº 99/2013 de 1 de octubre, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí Auto de Vista, por los siguientes motivos: 1) Violación del artículo único del DS Nº 495 de 1 de mayo de 2010, la consideración de la solicitud de reincorporación no correspondía a la jurisdicción laboral; 2) Violación del art. 92 de la CPE y art. 5 de DS Nº 25749 de 20 de abril de 2000, que no permiten la aplicación del DL Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, de rango inferior a un Decreto Supremo, al tratarse de una norma emitida por un Gobierno de facto que vulnera los Estatutos y Reglamentos de la Universidad que tiene un tratamiento especial.; 3) Errónea determinación de reincorporación con cancelación de sueldos devengados, no se puede pagar sueldos si no se ha trabajado. La situación de progenitor no puede ser alegada si se incurre en causales que justifican el despido. La situación de discapacidad debe ser demostrada; 4) Parcializada y ninguna valoración de la prueba de descargo a fs. 160, no se tomó en cuenta que antes de iniciar la demanda, el 1 de enero de 2013, se volvió a tomar los servicios del demandante extendiendo el memorándum correspondiente, sin embargo el recurrente no se presentó a la fuente laboral; 5) Nulidad de actos por usurpación de funciones, estando vigente el art. 10 del DS Nº 495 que modificó el DS Nº 28699, el Juez del Trabajo y Seguridad Social ni el Tribunal de apelación debían conocer la demanda de reincorporación correspondiendo declarar su incompetencia y enviar la misma a la dependencia del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social. Problemáticas que se pasan a resolver de la siguiente manera:

Respecto al reclamo de la violación del artículo único del DS Nº 495 de 1 de mayo de 2010, porque la solicitud de reincorporación no correspondía a la jurisdicción laboral y la nulidad de actos por usurpación de funciones, al estar vigente el art. 10 del DS Nº 495 que modificó el DS Nº 28699, en cuya aplicación la jurisdicción laboral debió declarar su incompetencia para conocer la reincorporación y enviar la misma a la dependencia del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, se tiene:

El Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 8, establece el derecho del trabajador a recurrir ante la autoridad competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada.

En ese ámbito el art. 8 del Código Procesal del Trabajo (CPT) dispone que la Judicatura del Trabajo y Seguridad Social, forme parte del Poder Judicial con la competencia que le atribuye esta Ley y la Constitución Política del Estado. El art. 9 señala que la Judicatura del trabajo tiene competencia para decidir las controversias emergentes de los contratos individuales y colectivos de trabajo, de la aplicación de las leyes de seguridad social, vivienda de interés social, denuncia por infracción de leyes sociales y de higiene y seguridad ocupacional, la recuperación del patrimonio de las organizaciones sindicales, del desafuero sindical y otras materias y procedimientos señalados por la ley. Finalmente el art. 152.6 de la Ley Nº 1455 de Organización Judicial, aplicable al caso presente, dispone que los Juzgados del Trabajo y Seguridad Social son competentes para conocer en primera instancia, entre otras, las demandas de reincorporación, en este contexto normativo los Juzgados del Trabajo y Seguridad Social, constituyen la instancia facultada por ley para conocer y resolver las demandas de reincorporación de aquellos trabajadores que consideren haber sido despedidos sin causal justificada.

No obstante, también se ha considerado la vía administrativa como escenario para plantear solicitudes de reincorporación, paralelo al proceso judicial, al efecto se tiene como base legal el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 y el DS Nº 495 de 1 de mayo de 2010, que respecto a la reincorporación señalan: