AS/0041/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo Nº 041

Sucre, 10 de abril de 2014

Expediente: 32/2014-A

Demandante: Centro de Investigación y Desarrollo Regional (CIDRE)

Demandado: Gerencia de Grandes Contribuyentes de Cochabamba del

Servicio de Impuestos Nacionales.

Distrito : Cochabamba

Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia

=======================================================================

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 718 a 727, interpuesto por el Centro de Investigación y Desarrollo Regional (CIDRE) representado por Álvaro Jaime Moscoso Blanco, contra el Auto de Vista Nº 040/2013 de 18 de septiembre cursante de fs. 651 a 654, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; dentro el proceso contencioso tributario seguido por la organización recurrente contra la Gerencia de Grandes Contribuyentes de Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, la respuesta de fs. 730 a 734; el Auto a fs. 736 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I

I.ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1 Sentencia

Que tramitado el proceso contencioso tributario, la Juez Segundo de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia de 1 de octubre de 2011, cursante de fs. 493 a 502, por la que declaró probada la demanda, declarando en consecuencia nula la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00671-09 de 22 de diciembre de 2009 y consiguientemente nula la Vista de Cargo Nº 399-00090VI00164-0040/09 de 26 de octubre de 2009.

I.2 Auto de Vista

Interpuesto el recurso de apelación por la institución demandada de fs. 504 a 507 vta., se emitió el Auto de Vista Nº 025/2012 de 20 de noviembre cursante de fs. 538 a 539 emitido por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mismo que fue anulado por Auto Supremo Nº 410 de 16 de julio de 2013 (fs. 493 a 495 vta.).

Dando cumplimiento al Auto Supremo en mención, la Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba mediante nuevo Auto de Vista Nº 040/2013 de 18 de septiembre cursante de fs. 651 a 654 vta., revocó la Sentencia de 1 de octubre de 2011, y deliberando en el fondo declaró improbada la demanda, en consecuencia firme y legalmente exigible la Resolución Determinativa (RD) GRACO Nº 17-00671-09 de 22 de diciembre de 2009.

II. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Dicha Resolución motivó que la parte accionante interponga recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 718 a 727 por el que reclamó:

II. 1 En el Fondo

Reclamó la mala interpretación de las Leyes No 1488 y 1864, al determinar que el CIDRE no tiene la calidad de entidad financiera, debiendo haberse considerado que:

El art. 14 de la Ley de Propiedad y Crédito Popular (LPCP) Nº 1864 dispone que las operaciones de microcréditos son realizadas por entidades financieras, dentro de las cuales se encuentran las ONG Financieras, operaciones que se rigen a las normas del Comité de Normas Financieras de Prudencia (CONFIP).

Así también, señaló que en su art. 2 refiere a la Ley de Bancos y Entidades Financieras (LBEF) Nº 1488 de 14 de abril de 1993, plenamente vigente a la promulgación de la Ley Nº 1864, disposiciones que consideran como entidades financieras, entre otras, a las ONG Financieras; catalogándola en el art. 81 del LBEF de 14 de abril de 1993, como entidades financieras no bancarias; refiriendo además en su art. 27 a las ONG Financieras como entidades financieras, disponiendo que el CONFIP apruebe normas que regulen uniformemente a todas las entidades del sistema financiero, independientemente de su naturaleza jurídica y organización.

Concluyendo en función a los artículos precedentes, que las ONG Financieras son entidades financieras; donde para efecto de la Ley Nº 1864 no interesa si la entidad financiera se constituye en una asociación civil sin fines de lucro.

A ello agregó que, pese a las modificaciones efectuadas por la Ley Nº 1606 de 22 de diciembre de 1994, el segundo párrafo de la Ley Nº 843 consideró siempre a las ONG Financieras como entidades financieras, artículo que recoge el concepto de entidades financieras definidas por la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993.

Indicó además, que de la misma manera la Ley Nº 2493 de 4 de agosto de 2003, a la fecha no modificó ni derogó el art. 2 de la Ley Nº 843, en consecuencia mantuvo en su alcance a todas las entidades financieras del sistema financiero boliviano (reguladas y no reguladas), al amparo de las Leyes Nos. 1488 y 1864, ambas vigentes en la gestión 2005.

Señalando que por lo mencionado, queda claro que en la gestión 2005, sí existía y existe a la fecha disposición expresa que considera a las ONG Financieras como Entidades Financieras; por lo que la afirmación de que el CIDRE en la gestión fiscalizada (2005) no gozaba de la condición de entidad financiera por no existir norma expresa que la califique como tal, contenida en el punto 2 del Segundo Considerando del Auto de Vista, carece de fundamento legal, ocasionando interpretación errada y aplicación indebida de la ley.

Por otra parte indicó, que el art. 69 de la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, se refería a las entidades financieras no bancarias, donde se encontraban las ONG Financieras, señalando que dichas entidades financieras no bancarias, si realizan intermediación se someten a la fiscalización y control de la actual ASFI; y el art. 69 del Texto Ordenado al 5 de mayo de 2004, se refería a las entidades de intermediación financiera no bancarias, entendida como la actividad habitual de recepción de depósitos del público bajo cualquier modalidad para su colocación en activos de riesgo; actividad que CIDRE no realiza por expresa prohibición del art. 17 de la ley Nº 1864, no significando que al no ser entidad de intermediación financiera no sea una entidad financiera.

Adicionalmente indicó que el art. 4 de la Ley Nº 1488 modificado por el art. 67 A2 de la Ley Nº 1864, prevé la incorporación al campo de aplicación de dicha norma a otras entidades existentes o por crearse que realicen habitualmente intermediación financiera que no se encuentren comprendidos en la mencionada norma.

Es así, que por las normas señaladas, la organización recurrente señala se demuestra la errónea interpretación e indebida aplicación de la ley; donde el Auto de Vista en el punto 2 de su Segundo Considerando entiende al referirse al art. 69 de la Ley Nº 1488, que en los periodos fiscales de la gestión 2005, la disposición legal vigente prohibía que otro tipo de entidades que realicen actividades de crédito pudiesen ser consideradas como entidades financieras no bancarias, exceptuando las señaladas en la mencionada disposición; siendo que en ninguna parte de su redacción se refiere a la prohibición de actividades como lo hace el Auto de Vista.

Por otra parte, señaló no ser evidente la aseveración del Tribunal ad quem en sentido de que la Ley Nº 1864 autorizó a las ONG´s como el CIDRE a realizar operaciones de microcrédito y crédito por su condición de institución financiera de desarrollo, implicando por ello, la errónea e indebida aplicación de la ley; puesto que dicha norma reconoce a las ONG Financieras como entidades financieras, empleando en su art. 2 las definiciones de la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, como entidades financieras no bancarias; así como el art. 27 de la Ley Nº 1864 que las reconoce como entidades financieras dentro del sistema financiero boliviano, independientemente de su naturaleza jurídica o forma de constitución; siendo además, que el término “Institución Financiera de Desarrollo” (IFD), recién es utilizado a través de la Resolución SB 034/2008 de 10 de marzo y no en la Ley Nº 1864.

De otro lado refirió que conforme a la nota ASFI/DSR IV/R-62107/2009 emitida por la ASFI, se certifica que CIDRE no está habilitada para captar recursos del público (intermediación), hasta no contar con la Licencia de Funcionamiento, demostrando que dicha licencia es para captar recursos del público y no para considerar a CIDRE como entidad financiera; por lo que la afirmación del Tribunal de Alzada de que las certificaciones de la ASFI, no señalan disposición legal que reconozca a CIDRE como entidad financiera, no es evidente, ya que se lo indica específicamente en al art. 14 de la Ley Nº 1864, en relación con el art. 16 del mismo cuerpo legal.

Señaló además que de igual manera se advierte la existencia de norma específica, conforme a la nota ASFI/DAJ/R-32377/2010 de 6 de abril, que certifica que las ONG Financieras al prestar de forma habitual servicios financieros permitidos por la Ley de Bancos y Entidades Financieras, son consideradas entidades financieras amparadas por norma distinta a la Ley Nº 1488, que es la Ley Nº 1864; prueba indubitable que demuestra el error de hecho en el que incurrió el Tribunal ad quem; mismo error cometido con la nota ASFI/DRS IV/R-76037/2013 de 24 de mayo, por la cual se certifica que el CIDRE durante las gestiones 2005 al 2008 se constituyó como entidad financiera no fiscalizada al amparo de la Ley Nº 1864.

Por otra parte, refirió no ser evidente lo señalado por el punto 6 del Segundo Considerando del Auto de Vista, cuando afirma que la ley especial no hace diferencia entre entidad financiera y entidad de intermediación financiera; siendo que no todas las entidades financieras realizan intermediación, por lo tanto no se encuentran el ámbito de aplicación del art. 2 de la Ley Nº 1488.

II. 2 En la Forma

II.2.1 El Auto de Vista va más allá de lo pedido y no se pronunció sobre actos realizados en el proceso

Señalando al respecto, que las Resoluciones emitidas por la Autoridad de Impugnación Tributaria como consecuencia de los recursos administrativos, no tienen carácter vinculante al no referirse a la gestión 2005, sino a la 2007 y 2008, sin tomar en cuenta que conforme a la normativa legal que respalda las certificaciones emitidas por la ASFI durante las gestiones comprendidas entre el 2005 y 2008, CIDRE es una entidad financiera, que no cambió dicha calidad para beneficiarse con el no pago de obligaciones impositivas.

Agregando que el Auto de Vista no valoró la prueba presentada en calidad de reciente obtención, señalando subjetivamente no ser la gestión fiscalizada y que parte de dicha prueba al ser emitida por autoridad administrativa, carece de valor probatorio porque solo el Órgano Judicial genera jurisprudencia; sin embargo no señala el momento en el que se habría pedido al Tribunal que se considere la misma como tal.

Refirió a ello, que al efectuar el análisis de que la prueba aportada debe ser generada por el Órgano Judicial, se vulneró lo señalado en el art. 397 del Código de Procedimiento Civil (CPC), y se incumplió lo previsto en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0001/2013-L de 4 de enero, que contiene a la Sentencia Constitucional (SC) Nº 0863/2003-R de 25 de junio de 2003, que determina que el Juez o Tribunal ad quem no puede ir más allá de lo pedido; resoluciones que son vinculantes.

Asimismo señaló, que la Resolución recurrida no efectuó una relación de los argumentos expuestos en la respuesta al recurso de apelación planteado por la entidad demandada, contraviniendo al art. 236 del CPC; refiriendo a ello, el deber de motivación y la garantía al debido proceso en función a lo señalado por la SC Nº 0515/2012 de 9 de julio.