AS/0042/2011

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Expediente Nº A.148/2007

AUTO SUPREMO Nº 42 Coactivo Fiscal Sucre, 28 de febrero de 2011.

DISTRITO: Oruro

PARTES: Concejo Municipal de Oruro c/ Ernesto Rivero Claros y otros

VISTOS: Los recursos de casación: 1. En el fondo y la forma (fs. 1236-1239), interpuesto por el codemandado Carlos Antezana García; 2. Recurso de casación en el fondo y la forma (fs 1248-1250 y vlta) presentado por Juan Carlos Gonzáles Villa; 3. Recurso de casación en el fondo (fs. 1256-1258) del codemandado Edgar Rafael Bazan Ortega; 4. Escrito de casación (fs. 1263-1264) correspondiente a Adán Rioja Pérez y 5.El recurso de casación en el fondo (fs. 1271 y vlta) interpuesto por Claudio Loredo Navarro; todos contra el Auto de Vista Nº 38/07 de 01-02-07, cursante a fs. 1230-1233, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Oruro, dentro el proceso coactivo fiscal instaurado por el Consejo Municipal de la Alcaldía de Oruro en contra de Ernesto Rivero Claros y otros, el auto de concesión de los recursos de fs 1288, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso coactivo fiscal seguido a demanda del Consejo Municipal de la ciudad de Oruro, con base en el informe de auditoria No. GO/EP31/A99-R1 y su informe complementario Nº GO/EP31/A99-C1, referente a la auditoria especial de ingresos y egresos al 31 de diciembre de 1997, documentos que fueron debidamente aprobados por la Contraloría General de la República, el Juez Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Oruro emitió la Sentencia Nº 16/2004 de 19-08-04, declarando probada en parte la demanda y disponiendo la emisión de 21 pliegos de cargo.

Dicha resolución fue recurrida en apelación por varios codemandados, recursos que fueron resueltos por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito de Oruro por Auto de Vista Nº 038/2007 de 01-02-07 (fs. 1230-1233), confirmando la Sentencia emitida por el juez de primera instancia, aclarando que por autos de fs. 899 y 984 se deja sin efecto las notas de cargo Nº 88/01 y 27/01.

CONSIDERANDO II: Contra la resolución de vista se presentan siete recursos de casación de los cuales dos son negados por Auto Nº 209/07 de 01-08-07, dictado por el Tribunal de Segunda Instancia, en estricto cumplimiento del Art. 262.1) y 2) del PC, resolución que cursa a fs. 1284 y solamente cinco recursos de casación son concedidos por Auto de fs. 1288. Merced a dichos antecedentes, corresponde a este Tribunal examinar en forma individual cada recurso en los siguientes términos:

a) En el recurso de casación en el fondo de fs. 1236-1239 interpuesto por el codemandado Carlos Antezana García, acusa la violación del Art. 11.IV de la ley 2027 "Ley del Estatuto del Funcionario Público" concordado con el Art. 59.2) de la ley 2028 (Ley de Municipalidades). Como un segundo argumento, señala que en el Auto de Vista se habría cometido error de hecho en la valoración del informe de Contraloría Nº GO/EP31/A99C1, toda vez que se funda en el D.S. 21364 "vigente hasta el 23-05-97" y contradictoriamente el referido informe se inicia el 31-12-97, vale decir que la norma legal citada era inexistente al momento de su elaboración. Denuncia también que el Tribunal ad quem no valoró la documentación de descargo presentado ante la Contraloría General de la República. También manifiesta que se habría cometido error de hecho en la valoración del informe de Auditoria Nº GO/EP31/A99 R1 (fs. 83-148) que fundamenta la existencia de indicios de responsabilidad del ahora recurrente, con un certificado emitido por el Departamento de Personal de la Comuna (fs 103) Nº 020/99 de 23-02-99, a través del cual se acredita que los horarios de trabajo en esa institución son de 8:30 a 12:00 y de 14:00 a 18:30, aclarando que éste no es un horario de trabajo aplicable al recurrente sino en forma general a la Alcaldía y que el recurrente no estaba sometido a dicho horario. Acusa también la existencia de error de derecho al emitir la resolución de alzada, aspecto que se acredita cuando el Tribunal ad quem basa su decisión únicamente en un informe del asesor técnico del Tribunal y no existe fundamentación legal alguna, llegando a conculcar su derecho al debido proceso; solicitando finalmente que este Tribunal de justicia case el Auto de Vista objeto del recurso; declare Improbada la Demanda Coactiva Fiscal y por ende levante la Nota de Cargo Nº 49/01.

En relación a este recurso, consideramos pertinente manifestar que mediante varios fallos uniformes dictados por este Tribunal de Justicia, se ha establecido que todo recurso de casación, es una nueva demanda de puro derecho y que el mismo por disposición expresa de nuestro legislador (Art. 258 PC) está investido de varias formalidades cuyo cumplimiento por parte del recurrente y exigencia de los juzgadores es inexcusable, formalidades que no están presentes en el recurso objeto de análisis.

Además por expresa disposición del Art. 250 de PC es viable la presentación simultánea tanto del recurso de casación en el fondo, como en la forma, aspecto que no es imperativo, sino facultativo a las partes y que en caso de optar por esta situación, deben ser planteados de manera independiente por la propia naturaleza de cada uno de los recursos. En el caso de autos, al inicio del recurso, expresamente el recurrente señala: "...tengo a bien interponer RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO Y EN LA FORMA...", pero de una lectura somera solamente se evidencia que llega a argumentar su recurso de casación en el fondo, no existiendo argumento o norma legal que haga referencia al recurso de casación en la forma.

En virtud a los dos informes de Auditoria (fs. 73 y 103), se evidenció que el demandado recurrente durante los periodos comprendidos entre 06-1996 y 12-1998, desempeñó simultáneamente dos cargos públicos a tiempo completo, como Catedrático de la Universidad Técnica de Oruro y Asesor Técnico del Consejo Municipal, contraviniendo esta situación lo dispuesto por el Art. 33 del D.S. 21364 y el Art. 5 inc c) de la R.S. 217064, disponiéndose en consecuencia que el demandado recurrente restituya a la entidad coactivante $us. 14.845 (fs. 152), por doble percepción de haberes.

El recurrente considera que el sueldo percibido por el trabajo de Asesor Técnico del Honorable Consejo Municipal de Oruro, no puede ser considerado como doble percepción de haberes, en virtud a lo previsto por el Art. 11.IV de la ley 2027 que indica: "IV. Los docentes universitarios,... podrán cumplir funciones remuneradas en diversas entidades de la administración pública, siempre que mantengan su compatibilidad horaria." (cit textual), concordado con el Art. 59.2) de la ley 2028 (Ley de Municipalidades).

La normativa antes citada, no es aplicable al caso de autos, toda vez que la doble remuneración acusada por los informes de auditoría, base del presente proceso, corresponden a los periodos 06-96 a 12-98 (ver fs. 103) y por expresa disposición del Art. 77 de la Ley 2027, recién ingresó en vigencia plena el año 2000, no siendo retroactiva. A su turno la ley 2028 data de 28-10-99, siendo por lo tanto incorrecto y temerario por parte del recurrente acusar de violación de determinada normativa legal en el caso de autos, tanto más si la misma jurídicamente era inexistente.

Argumenta el recurrente que el informe de la Contraloría Nº GO/EP31/A99C1, fue fundamentado en virtud al D.S. 21364 de 13-08-86, norma legal que estuvo vigente hasta el 23-05-97, vale decir que no existía en el momento que se inició el referido informe de auditoria, en fecha 31-12-97. En relación a este punto corresponde aclarar que el D.S. 21364 fue ampliado en su vigencia por el D.S. 21781 de 03-12-1987 y modificado por el D.S.25682 de 25-02-00, desvirtuando en consecuencia lo manifestado por el recurrente.

Con relación al horario de trabajo, es pertinente resaltar el hecho que la Contraloría a través de sus informes (fs 79 y 103), manifiesta que según la cláusula tercera del contrato de trabajo firmado por el ahora recurrente, se obligaba a cumplir con los horarios de trabajo de la Institución Empleadora, horarios que según se evidencia por el informe Nº 020/99 de 23-02-99 eran incompatibles con el ejercicio de la docencia universitaria, contraviniendo de esta forma lo previsto por el Art. 33 del D.S. 21364 que dispone: "Se prohíbe el acumulo de cargos dentro de la Administración Pública. Se exceptúa aquellos casos ligados con el ejercicio de la cátedra universitaria y técnica en general y siempre que exista compatibilidad de horarios. Excepción que deben ser aprobadas mediante resolución suprema. Queda prohibido percibir sueldos por acumulo a los funcionarios que no cumplan con este requisito".(textual). Lo evidenciado y fundamentado en esta última parte no fue desvirtuado por el demandado en ningún actuado procesal durante la demanda. Finalmente indicar que el recurrente fue debidamente notificado con el informe técnico elaborado por el Asesor del Tribunal de Alzada, no habiendo solicitado ninguna aclaración u observado el mismo. Por lo expuesto y ampliamente argumentado se evidencia que el Tribunal de Alzada no incurrió en ninguna de las situaciones denunciadas por el recurrente.

b) En cuanto al escrito de fs. 1248-1250 y vlta., mediante el cual el coactivado Juan Carlos Gonzáles Villa, formula recurso de casación en el fondo y la forma contra la resolución emitida por el Tribunal Ad quem, acusa vulneración y aplicación errónea del Art. 28 y 31 de la ley 1178, e incorrecta interpretación del Art. 77 inc i) de la ley del sistema de Control Fiscal, solicitando que este Tribunal en aplicación del Art. 271 del PC, case el Auto de Vista Nº 38/07 y declare improbada la demanda coactiva fiscal, levantando la nota de cargo girada en contra del recurrente, haciendo responsable a la autoridad competente que procedió a la distribución del mobiliario escolar en forma indebida.

Este Tribunal de Justicia procede a resolver dicho recurso en base a los siguientes argumentos:

En virtud de los informes de auditoría (fs. 79 y 101) se llegó a evidenciar que los codemandados Edgar Bazán Ortega, ex alcalde y Juan Carlos Gonzales Villca, en calidad de Supervisor de la Alcaldía, en fecha 30 de septiembre de 1997 años, suscribieron en forma conjunta el acta de recepción final de entrega de mobiliario, acto que no fue desvirtuado por ninguno de los dos coactivados en todo el transcurso del proceso, conforme dispone el Art. 38 de la ley 1178 que indica: "Los profesionales y demás servidores públicos son responsables por los informes y documentos que suscriban." (cit textual), siendo ambos codemandados solidariamente responsables por todo el mobiliario recibido.

Con el fin de corroborar los documentos y pruebas de descargo, la comisión de la Contraloría realizó la verificación física del mobiliario en las Escuelas y Colegios, a los que estaban destinados, habiéndose evidenciado que no existe documento alguno que acredite la entrega de 197 sillas y 60 mesas, cantidad que figura como faltante en razón de la falta de documentación de respaldo.

Por lo argumentado, se evidencia que la cita de los Art. 28 y 31 de la ley 1178, e incorrecta interpretación del Art. 77 inc i) de la ley del sistema de Control Fiscal, acusados por el recurrente como vulnerados por el Tribunal de Instancia, no es evidente por cuanto estos no desvirtúan la verdad material de lo anteriormente manifestado y tampoco ingresan en contradicción con lo previsto por el Art. 38 de la misma norma legal que es la que fundamenta la responsabilidad solidaria de ambos codemandados. No siendo por tanto en la resolución de alzada ciertos los aspectos acusados por el recurrente.

c) En cuanto al recurso de casación en el fondo cursante a fs. 1256-1258, interpuesto por el codemandado Edgar Rafael Bazán Ortega en contra el Auto de Vista Nº 38/07, acusando:

Que con referencia a la nota de cargo 90/2002, referente a la obra "Canal Pluvial Inca Pozo", se estableció responsabilidad civil solidaria a cinco personas, por la suma de $us.14.059, en virtud del Art. 77 inc h) de la LSCF. El recurrente indica que el Tribunal Ad quem vulneró el Art. 28 de la ley 1178 que señala: "Todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo" (cit. textual) y que en el caso de autos si bien se llegó a pagar a la empresa constructora la planilla Nº 4, fue de acuerdo al informe Nº 323/96 de 29-07-96 elaborado por el Director de Asuntos Jurídicos Benigno Bohórquez Morales, y que el recurrente en calidad de Alcalde en ese momento autorizó el pago con el respaldo de dicho informe, de donde se infiere que por mandato del Art. 28 de la ley 1178, se lo debe excluir de responsabilidad al recurrente y mantener incólume la nota de cargo.