AS/0043/2006

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 43 Sucre, 20 de Marzo de 2006

DISTRITO : Santa Cruz PROCESO: Ordinario sobre cumplimiento de contrato

PARTES : Fanor Montenegro Zurita c/ Mario Oscar Dávila Beltrán

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 924-928 y de fs. 933 a 938, deducidos por Fanor Montenegro Zurita y Mario Oscar Dávila Beltrán en contra del auto de vista de fs. 920 a 922 pronunciado en fecha 13 de octubre de 2003 por la Sala Civil Primera de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, en el proceso ordinario sobre cumplimiento de contrato seguido por Fanor Montenegro Zurita contra Mario Oscar Dávila Beltrán, los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO: La demanda sobre cumplimiento de contrato para el pago de obligación interpuesta por Fanor Montenegro Zurita contra Mario Oscar Dávila Beltrán y reconvenida por el demandado por resolución de contrato por incumplimiento, fue legalmente tramitada ante el Juzgado de Partido y de Sentencia de Montero, concluyendo con la sentencia de fs. 833 a 836 que declara improbadas tanto la demanda principal como la reconvencional y probada la excepción opuesta por el demandante.

Fallo de primera instancia que es confirmado por auto de vista de 13 de octubre de 2003, contra el cual, tanto el demandante como el demandado recurren de casación en el fondo.

El recurso interpuesto por el demandante Fanor Montenegro Zurita acusa que no se ha valorado correctamente la prueba de cargo, tanto la testifical como el recibo de fs. 512 de fecha 30 de diciembre de 1997 que demuestra que Fanor Montenegro Zurita se encontraba con el control de la construcción en esa fecha, coincidiendo con las afirmaciones del memorial presentado por el demandado a fs. 570. Señala que la obra debía concluirse en julio de 1997, demorándose por la época de lluvias hasta los últimos meses del año 1997 entregando la obra llave en mano al propietario en el mes de enero de 1998, sin que hasta esa fecha exista ninguna carta comunicación u otra forma de reclamo contra el constructor por supuesto incumplimiento o retraso de la obra.

Sostiene que su participación y la terminación de la obra se produjo con los recibos de fs. 203 a 215 con los que demuestra la continuidad mes a mes de la participación de los trabajos por su persona, es decir, desde el 12 de noviembre de 1996 en que se concilió la primera cuenta, con la última del mes de diciembre de 1997 de los montos gastados en la obra, incluyendo pagos de personal, material y otros que eran desembolsados por el propietario de acuerdo al avance de la obra y bajo su control, pretendiendo maliciosamente agregarle unos montos de unos cheques y recibos que ya entraron en la conciliación de cuentas.

Indica que no se ha tomado en cuenta el contrato de obra cursante de fs. 1 a 2, los avalúos periciales y presupuestos de la obra principal y los presupuestos de obras adicionales adjunto a la demanda principal de fs. 49 realizado en fecha 4 de marzo de 1998, fecha en la que el demandado debía cancelarle el saldo de las obras realizadas.

Acusa la violación del art. 1297 del Código Civil al no haberse valorado correctamente la prueba documental como el contrato de la construcción del surtidor El Bato que se encuentra corroborado por las declaraciones testificales respecto a que la entrega de la misma en la fecha de su inauguración la realizó Fanor Montenegro Zurita. Sostiene también que el demandado no ha probado el abandono de la obra en que incurrió el actor, tampoco que fuera el demandado quien terminó de construir la obra y los adicionales, menos la existencia de daños y perjuicios que supuestamente le hubieren sido causados, por lo que finalmente pide se case el auto de vista y se declare probada la demanda principal.

A su tiempo el demandado y reconvencionista Mario Oscar Dávila Beltrán, a tiempo de contestar el recurso de casación, interpone igual impugnación señalando que la empresa de Fanor Montenegro no se encuentra registrada y al no tener personalidad, el contrato es nulo de pleno derecho. Indica que el demandante no cumplió con el contrato de referencia porque se encontraba detenido en la Cárcel Pública de Palmasola. Agrega que el demandante opuso excepción de prescripción aduciendo que el derecho a demandar la resolución del contrato o disminución prescribe a los seis meses, aclarando que la prescripción corre desde el momento de la entrega de la obra y que dicha entrega no existe.

Señala que cumplió con los arts. 451, 510, 514, 734, 738 y 568 del Código Civil, normas que fueron violentadas por el tribunal ad quem al no valorar todas sus pruebas aportadas y finalmente sostiene que el demandante incurre en una serie de contradicciones a tiempo de absolver su confesión provocada.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de los obrados en cuanto a los recursos interpuestos, nos permite señalar lo siguiente:

El contrato de fs. 1 a 2, en su cláusula tercera refiere que "Fanor Montenegro Zurita se compromete a la construcción de algunos accesorios adicionales como ser alguna acera, revestimiento con cenefa o parapeto en la obra, que comprende algunos detalles que concluyera con el diseño de dicho surtidor como asimismo, adicionales que vean convenientes entre las partes contratantes".

Que el demandante no ha demostrado que las obras adicionales efectuadas en la construcción del surtidor, hubieren sido pagadas tanto en material como mano de obra por la empresa constructora Montenegro, habida cuenta que no bastan los avalúos periciales que en calidad de prueba preconstituida presenta, menos los presupuestos de construcción de fs. 22 a 25, reiterados a fs. 49 a 52 y cuyos originales cursan a fs. 200 a 202, por cuanto no tiene autorización alguna del propietario.

Lo que no puede desconocerse es el hecho de que dichas obras adicionales se hicieron con la maquinaria de la constructora de Fanor Montenegro y bajo la supervisión de éste, así se desprende de las declaraciones testificales de descargo de fs. 518, 582, 583.

El recibo de fs. 512, de fecha 30 de diciembre de 1997, al que se refiere el recurso del demandante, responde a la declaración testifical de Alex Carlos Pardo de fs. 513, que da cuenta que el demandante Fanor Montenegro a fines de octubre y principios de noviembre de 1997 lo contrató para colocar los vidrios para el surtidor El Bato, el mismo que estaba totalmente construido, por cuanto lo último que se coloca en una construcción son los vidrios. Declaración testifical que refiere también, que recibió el último pago en efectivo de parte de Fanor Montenegro, e hizo entrega en la audiencia de un recibo por la suma de cuatro mil quinientos dólares, como si fuera por la venta de una camioneta porque el Sr. Montenegro le pagó una parte en dinero y la otra con una camioneta como refiere el recibo. Declaración importante que da cuenta que el demandante a diciembre de 1997 se encontraba a cargo de la construcción del surtidor El Bato.

Que, a su tiempo el testigo de cargo Mario Cuevas Choque, a fs. 510, afirma haber sido contratado por Fanor Montenegro en dos etapas, la primera cuando hizo el techo o tinglado en el mes de marzo o abril de 1997 y la segunda etapa cuando colocó el cielo falso en el mes de septiembre y octubre, sostuvo que toda la obra civil ya esta hecha cuando hizo la primera parte, es decir el techo. Sostuvo también que asistió a la entrega de la obra y su inauguración y entrega de inmueble y en esa entrega estaba el Sr. Fanor Montenegro, sostuvo también que el contrato para la realización de los tinglados fueron cancelados por Fanor Montenegro. Finalmente, en cuanto a la explicación de los cheques recibidos por parte del Sr. Oscar Dávila para el pago de los trabajadores en forma quincenal, dijo que Oscar Dávila le mandaba a cobrar cheques para que traiga la plata para el pago de personal y era aquel quien les pagaba, pero había un encargado de la constructora de Fanor Montenegro que firmaba el pago de los cheques de todo el personal.