AS/0043/2008

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 43

Sucre, 08 de febrero de 2.008

DISTRITO: Santa Cruz PROCESO: Social.

PARTES: EMPRESA PETROLERA ANDINA S.A. c/ Servicio de Impuestos Nacionales Distrital de Grandes Contribuyentes de Santa Cruz.

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VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de Fs. 3106-3111, interpuesto por Pedro Américo Sánchez, en representación legal de la EMPRESA PETROLERA ANDINA S.A., contra el Auto de Vista Nº 408, de fecha 7 de septiembre de 2005, cursante a Fs. 3092-3095, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro el proceso contencioso tributario seguido por la entidad recurrente contra la Gerencia Distrital de Grandes Contribuyentes de Santa Cruz, la contestación de Fs. 3114-3125, el dictamen fiscal de Fs. 3128-3129, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso contencioso tributario, ante el Juez Primero en materia Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria, del Distrito Judicial de Santa Cruz, quien emitió la Sentencia Nº 07 de 27 de mayo de 2005, cursante a Fs. 3040-3060, declarando improbada la demanda de Fs. 70-80, su ampliación y modificación y la prescripción impositiva interpuestas por la Empresa Petrolera Andina S.A. representada por José María Moreno Villaluenga contra la Gerencia Distrital de Graco Santa Cruz del Servicio de Impuestos Nacionales, y por consiguiente firme y subsistente la Resolución Determinativa Nº 35/2003 de fecha 27 de octubre de 2003.

En grado de Apelación, por Auto de Vista Nº 408 de fecha 7 de septiembre de 2005, cursante a Fs. 3092-3095, se confirma en todas sus partes la sentencia de Fs. 3040 a 3060 Vta., dictada por el Juez Primero en Materia Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria de la Capital. Con costas.

Este fallo motivó el Recurso de Casación, cursante a Fs. 3106-3111, formulado por el representante de la empresa demandante, en el que señala que recurre de Casación en el fondo y en la forma, toda vez que el auto de vista contiene interpretación errónea y aplicación indebida de normas legales y reglamentarias vigentes, así como también errores de derecho y errores de hecho en la apreciación de las pruebas, por lo que al amparo de los Arts. 250, 253 numerales 1) y 3), 255 numeral 1), 257, 258 y siguientes de la Ley Nº 1760, interpone recurso de casación en el fondo en base a los siguientes fundamentos:

I. 1) Interpretación errónea y aplicación indebida de los Arts. 5, 6 y 8 de la Ley Nº 843 de Reforma Tributaria, por cuanto el tribunal ad quem, se ha referido a los citados artículos en el auto de vista y éstos se refieren a la liquidación y base imponible del Impuesto al Valor Agregado IVA (5 y 6) y, a la determinación del crédito fiscal IVA (8), que en ningún momento y por ningún motivo resultan aplicables a la determinación de la utilidad neta imponible para efectos del pago del impuesto a las utilidades de la empresas (IUE) que constituye el objeto de la Resolución Determinativa Nº 35/2003 impugnada mediante la demanda contenciosa tributaria de Fs. 70 a 80 vta., y ampliación de Fs. 86 a 114 vta., así como también la sentencia apelada; la Sala Social y Administrativa en su Auto de Vista Nº 408 ha interpretado erróneamente la norma legal tributaria y el contenido de sus artículos referidos al impuesto al valor agregado (IVA) los que ha aplicado indebidamente al impuesto a las utilidades de la empresas (IUE).

I. 2.- Señala que la Sala Social y Administrativa ha efectuado interpretación errónea y aplicación indebida de los alcances del Art. 47 numeral 7 de la Ley Nº 843, de Reforma Tributaria y del Art. 18 literal h) del Decreto Supremo Nº 24051, en relación al contenido del Art. 29 del Decreto Supremo Nº 24051, por cuanto el juzgador de primera instancia, ha mencionado en la sentencia que actuó y procedió conforme a derecho, haciendo una correcta interpretación y aplicación del Art. 47 numeral 7 de la Ley Nº 843 y del Art. 18 literal h) del Decreto Supremo Nº 24051 del 29 de julio de 1995; sin embargo la depreciación realizada por la empresa petrolera Andina S.A., del activo revalorizado que le fuera transferido por YPFB, no es admisible ni procedente ya que no se puede transferir a otro más del derecho ni potestad que se tiene, al no tener YPFB el derecho a deducir, a efectos de la determinación de su utilidad neta imponible, la depreciación de sus activos fijos con revalorización técnica pudiendo solamente transferir sus valores residuales.

Para un mejor entendimiento transcribe los artículos citados, Arts. 47, numeral 7) Artículo 18, literal h), Art. 29 del Decreto Supremo Nº 24051, concluyendo que para la determinación de la utilidad neta imponible no serán deducibles las depreciaciones correspondientes a revalúos técnicos, porque tratándose de aportes de capital, como el que operará en la conformación de la empresa Andina SAM, a partir de los aportes de activos que efectuarán YPFB, los bienes transferidos o aportados no tendrán para el adquirente el mismo costo impositivo y la misma vida útil que tenían en poder del transferente o aportante si es que éste, con anterioridad a la aportación, los ha revalorizado y sobre el mayor valor asignado ha pagado el impuesto a las utilidades de empresas.

En consecuencia -indica- si YPFB valorizó sus activos antes de la aportación y pagó el IUE sobre el mayor valor, dichos bienes en poder del adquirente Andina SAM, que luego se transforma en Andina S.A., tienen un nuevo valor inicial con un nuevo costo impositivo y una nueva vida útil, en poder del adquirente, no tienen calidad de revalorizados pues éste no los revalorizó al no ser titular de los mismos, por lo que la empresa depreció los bienes y dicha depreciación la dedujo en la determinación de la utilidad neta imponible del IUE; hizo la aclaración que ni Andina SAM, ni Andina S.A. fue la empresa que procedió a la revalorización de los activos de titularidad de YPFB aportados para la conformación de ANDINA SAM.

Explicó además que el Decreto Supremo 24482 de 29 de enero de 1997 incorporó el Art. 50 en el Decreto Supremo Nº 24051, por lo que es pertinente citarlo, así como también la Ley Nº 1544 de Capitalización de 21 de marzo de 1994, respecto al D.S. Nº 24482, este es aclarativo respecto al IUE e IEHD porque dispone:

"Hasta que concluya el proceso de capitalización de YPFB y/o la desregulación del mercado del sector, el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas, se considerará incluido en el 65% de las ventas netas diarias que transfiere la mencionada empresa estatal en favor del Tesoro General de la Nación"; por otro lado, señala, que los Arts. 1, 2, 3 y 4 de la Ley Nº 1544 de Capitalización, establecen que el proceso de capitalización se inició con la valorización de los activos fijos y su consiguiente aporte para la integración del capital pagado en la constitución de las Sociedades de Economía Mixta y concluyó con el incremento del capital de dichas sociedades, mediante nuevos aportes provenientes de inversionistas privados, nacionales y/o extranjeros a través de la transformación de dichas sociedades comerciales en Sociedades Anónimas.

La empresa recurrente también hace referencia a las pruebas aportadas a Fs. 1991 a 1996, relativas a Formularios 50 y 80 correspondientes al IUE de las gestiones 1995, 1996 y 1997 que prueban que YPFB pagó el IUE, no en base a sus "Estados Contables" sino en base a lo dispuesto en el Artículo Único del Decreto Supremo Nº 24482 "aclarativo" del IUE y IEHD, que como ya se indicó fue incluido el IUE, en el 65% de las ventas netas diarias que transfiere la mencionada empresa estatal en favor del TGN; manifiesta también que se incurrió en error de hecho al no valorar las pruebas cursantes a Fs. 1991 a 1996 del expediente procesal ya que, con todo lo expresado, facultan a Andina S.A., emergente de la transformada Andina S.A.M., al cómputo y deducción de la depreciación sobre los activos fijos aportados por YPFB.

I. 3.- Con relación a la conducta tributaria, la empresa demandante señala que el juez a quo a tiempo de dictar la sentencia, no interpretó correctamente lo previsto en los Arts. 98, 99 y 100 inciso 1) del Código Tributario, ocasionando que el tribunal ad quem también se pronuncie sobre dicha conducta, afirmando que se cometió delito de defraudación, cuando se indujo a la administración tributaria a hacer creer como sinónimo al gas licuado de petróleo con el petróleo y el gas natural, ocasionando con esto el pago menor del Impuesto a las Transacciones (IT), según la defensa del sujeto pasivo, la adopción de conductas, formas, modalidades o estructuras jurídicas manifiestamente inadecuadas para configurar el hecho generador, no constituyen delito de defraudación sino presunción de defraudar, según lo dispuesto por el Art. 100 numeral 1) del Código Tributario, por lo que en el entendimiento de la empresa, la comercialización del GLP en el mercado interno en los periodos fiscales observados 1998 y 1999 se encuentran exentos del IT.

II.- Asimismo, hace mención a la pertinencia de la resolución y al Art. 16 de la Constitución Política del Estado, toda vez que el Auto de Vista Nº 408, ha inobservado y violentado el Art. 236 del Código de Procedimiento Civil, porque no se ha circunscrito a los puntos resueltos por el inferior y que hubiesen sido objeto de la apelación y fundamentación, como antecedentes de dichos fundamentos, cita la jurisprudencia emitida por este tribunal y el Tribunal Constitucional, transcribiendo parte del Auto Supremo Nº 245 de 16 de agosto de 2005, pronunciado por la Sala Civil Segunda que anuló el auto de vista por incumplimiento del Art. 236 del Código de Procedimiento Civil y la Sentencia Constitucional Nº 0764/2005-R, de 5 de julio de 2005 que se refieren al mismo tema, estableciendo que el incumplimiento del Art. 236 del Código de Procedimiento Civil, violenta la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la seguridad jurídica, consagrados en los Arts. 16 y 7 inciso a) de la Constitución Política del Estado.

III.- En conclusión solicita se case el Auto de Vista Nº 408 de 7 de septiembre de 2005 y, deliberando en el fondo, falle en lo principal del litigio o, en aplicación del Art. 271 numeral 3), 250, 251 en relación al Art. 90, 254 numeral 4) y 275 del Código de Procedimiento Civil, resuelva el Recurso de Casación en la forma, anulando el referido Auto de Vista Nº 408, ordenando que la Sala Social y Administrativa dicte otro nuevo en el que se analice y resuelva los agravios expuestos y fundamentados en el Recurso de Apelación.

CONSIDERANDO II: Que, así planteado el recurso, revisando minuciosamente el expediente y analizando los fundamentos alegados por las partes se tiene: