AS/0046/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE ADMINISTRATIVA JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 46

Sucre, 10 de febrero de 2021

Expediente : 018/2018 - S

Demandante : Cintia Vezna Gómez Lizarro

Demandado : Corporación del Seguro Social Militar

Proceso : Beneficios Sociales

Departamento : La Paz

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 260 a 263, interpuesto por la Corporación de Seguro Social Militar (COSSMIL), representado por Gherson Osvaldo Peñaloza Córdova, por intermedio de Eddy Víctor Fuentes Candia; y el de fs. 271 a 277, planteado por Cintia Vezna Gómez Lizarro, contra el Auto de Vista N° 76/2019 de 27 de septiembre, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, de fs. 238 a 240; dentro del proceso social seguido por Cintia Vezna Gómez Lizarro contra COSSMIL; el Auto N° 89/2020 de 31 de agosto, de fs. 290 que concedió los recursos; el Auto de 26 de octubre de 2020, por el cual se admitió los recursos de casación, los antecedentes procesales; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Sentencia

Tramitado el proceso social por pago de beneficios sociales seguido por Cintia Vezna Gómez Lizarro, la Juez de Trabajo y Seguridad Social Octavo de La Paz, emitió la Sentencia N° 144/2015 de 3 de septiembre, de fs. 160 a 167, declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 11 a 14 y PROBADA en parte la excepción perentoria de pago opuesta por la parte demandada mediante memorial de fs. 28 a 31; disponiendo que COSSMIL, a través de su representante legal, cancele a la actora, la suma de Bs26.287,75 (veintiséis mil doscientos ochenta y siete 75/100 bolivianos), por concepto indemnización, vacaciones, bono de antigüedad 2009-2013, incremento salarial, multa del 30%, por un tiempo de servicios de 6 años, 4 meses y 10 días, menos lo cancelado según el finiquito de fs. 3 y 26.

Auto de Vista

Interpuestos los recursos de apelación de fs. 175 a 178 y 180 a 184, por COSSMIL y Cintia Vezna Gómez Lizarro, respectivamente, la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; cumpliendo la nulidad determinada por Auto Supremo N° 144 de 19 de marzo de 2019, de fs. 231 a 234, emitió el Auto de Vista N° 76/2019 de 27 de septiembre, de fs. 238 a 240, que CONFIRMÓ en su integridad la Sentencia N° 144/2015, que ahora se recurre de casación.

II. RECURSOS DE CASACIÓN, CONTESTACIONES Y ADMISIÓN

Contra el indicado Auto de Vista, ambas partes formularon recurso de casación, conforme al siguiente detalle:

Recurso de casación planteado por el representante de COSSMIL

Luego de efectuar una amplia relación de los antecedentes, refirió:

1. El Juez de primera instancia, no valoró los argumentos de la excepción de incompetencia, limitándose a transcribir la normativa vigente respecto a sus atribuciones; siendo más bien que, debió efectuar un análisis de su competencia de oficio, conforme establece la jurisprudencia contenida en el Ato Supremo N° 150/2013 de 20 de marzo (no especificó la Sala).

2. El art. 1 de la Ley General del Trabajo (LGT), dispone quienes no está sujetos a la disposición de dicha norma, entre ellos, el sector agrícola, los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Al respecto, citó además lo dispuesto por la Ley N° 2027, los arts. 14 y 177 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas, el Código de Seguridad Social y la Ley de Seguridad Social Militar que en su art. 6 dispone la creación de la Corporación del Seguro Social Militar como institución pública descentralizada, con personalidad jurídica, autonomía técnico administrativa y patrimonio propio e independiente, para actuar en funciones múltiples, de conformidad con las normas de la Ley de Organización Administrativa del Poder Ejecutivo, compatibles con la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de la Nación.

Citó asimismo, el Decreto Supremo (DS) N° 28631, en cuanto a las características de las instituciones descentralizadas, haciendo énfasis en los dispuesto por el DS N° 314, que establece que las instituciones descentralizadas, aplicaran las disposiciones establecidas en su norma de creación y se adecuarán a las contenidas en dicho Decreto Supremo, cuando éstas no sean contrarias a las referidas Leyes.

Finalmente, en cuanto al régimen laboral, señaló que la Ley de Seguridad Social Militar, es compatible con la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, por lo que las normas que elabore COSSMIL, a través de sus diferentes órganos, debe ser compatible con la señalada Ley Orgánica.

3. Citando los artículos 177, 191 y 192 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de 1963 y el art. 28 inc. d) de la Ley de Seguridad Social Militar, indicó que no corresponde, ni corresponderá que el personal médico, paramédico y administrativo en salud de COSSMIL sea asimilado.

4. Respecto al bono de antigüedad del 4% del régimen salarial del sector defensa, este se paga al personal civil de COSSMIL, desde el año 1985, lo que demuestra que se está cumpliendo con lo dispuesto por la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y la Ley del Seguro Social Militar, monto que fue autorizado y compatibilizado por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas , aprobado por las Leyes Financiales.; por el contrario, si los funcionarios de COSSMIL se encontraran bajo el régimen de la Ley General del Trabajo, el pago del bono de antigüedad debiera ser conforme a lo dispuesto por el DS N° 21060.

Por otro lado, el Reglamento Interno de Personal de COSSMIL, aprobado por Resolución de la Junta Superior de Decisiones de COSSMIL N° 030/2011 de 1 de septiembre, en su alcance, define términos, especifica tiempos de duración, fija requisitos y obligaciones del personal que se hace merecedor de este beneficio (entre otros), estableciendo que las normas contenidas en él, deben ser observados fielmente por los responsables de otorgar esos derechos y por los beneficiarios de los mismos.

5. Con relación a la multa del 30%, los servidores públicos de COSSMIL se encuentran en el régimen laboral establecido en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas; en consecuencia, no se paga indemnización y por lo tanto, tampoco corresponde el pago de multa.

6. Sobre el pago de vacación, este derecho fue cancelado conforme demuestra el finiquito de fs. 3 y 26, suscrito por ambas partes procesales; al margen que, el art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DRLGT), dispone que la vacación no es compensable en dinero.

Finalmente, refirió que al ser COSSMIL una institución Pública descentralizada, dependiente del Ministerio de Defensa, no corresponde el pago de beneficios sociales, conforme estable el art. 3-II y IV de la Ley N° 2027.

Petitorio.

Por lo anteriormente expuesto, solicitó que se “revoque” el Auto de Vista impugnado y se declare improbada la demanda en todas sus partes.

Recurso de Casación formulado por Cintia Vezna Gómez Lizarro

a. La demandante alegó que, el Tribunal de apelación, si bien se pronunció en relación a los puntos apelados, los argumentos carecen de fundamentos jurídicos, pues en Sentencia se mencionó que sobre el salario de Bs2.497, más el bono de antigüedad de Bs110 y el incremento salarial de Bs246,87, arrojaría un total ganado de Bs2.853,87; empero contradictoriamente, la Juez de primera instancia, otorgó los incrementos salariales de las gestiones 2010, 2011, 2012 y 2013, que debieron ser considerados al momento de establecer el promedio salarial, error que el Tribunal de alzada no reparó, señalando simplemente que en Sentencia se estableció un adecuado promedio indemnizable; sin embargo, tanto la Sentencia como el Auto de Vista , deben contener una debida fundamentación y sustento jurídico y al ser inexistentes, vulnera el art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE), pues su persona debió recibir los incrementos salariales que deben formar parte de su promedio indemnizable, incurriendo la Juez de primera instancia en una errónea interpretación del art. 19 de la LGT.

b. En relación al bono de antigüedad, señaló que el no incrementar los montos en el salario básico anual, afectan el cálculo del bono de antigüedad y si bien COSSMIL otorga el 4% por año trabajado (fuera del margen previsto por el DS N° 21137 de 30 de noviembre de 1985), siendo beneficioso para el trabajador, debe aplicarse a su favor, en base al principio in dubio pro operario; por el contrario, la determinación del Auto de Vista, le causa agravio y constituye una violación al DS N° 28699; al margen que su persona debió ser considerada como trabajadora de planta desde el tercer mes y ser tratada en igualdad de condiciones y recibir el 4% anual sobre su haber básico desde el segundo año de trabajo; sin embargo, la Sentencia de primera instancia, si bien determina en aplicación del “…Art. 60 del DS y Artículo único del DS 23474”, que corresponde el pago de dicho bono; empero, la liquidación practicada, dispone montos irreales, que no condice con los montos de salarios mínimos.

De ahí que, se determinó el pago de Bs3.186, como pago de bobo de antigüedad de más de cinco años, realizando un cálculo sobre un promedio indemnizable que no contempló los incrementos salariales ni bono de antigüedad. Al margen de ello, ni la Sentencia ni el Auto de Vista cuentan con sustento jurídico respecto a por qué no se aplicó en el cálculo el 4% anual de antigüedad, conforme establece COSSMIL.

c. Sobre las primas, señaló que, tanto en Primera instancia como en alzada, se estableció la improcedencia de este concepto, bajo el argumento que COSSMIL no es una empresa productiva, situación que no fue acreditada por la aludida institución; por el contrario, se acreditó que genera utilidades debido a la otorgación de préstamos directos y de vivienda, y cuenta con empresas y una Gerencia de Empresas; soslayando de esa forma la previsión de los arts. 38 y 49 del DRLG, sustentada en el DS N° 20029. Por el contrario, la entidad demandada, no demostró que no genera utilidades, porque no presentó balance de utilidades conforme fue solicitado; por ello, lo afirmado en el Auto de Vista impugnado, vulnera el art. 48 de la CPE, pues si la señalada institución no desvirtuó lo señalado, debió aplicarse la presunción de certidumbre prevista en el art. 160 del Código Procesal del Trabajo (CPT); en consecuencia, sí corresponde el pago de primas desde la gestión 2007 a 2013, sustentadas en los arts. 38 y 49 del DRLGT. Al respecto, citó como jurisprudencia, el Auto Supremo N° 070 de 25 de enero de 2015, emitido por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justica.

d. Respecto a los incrementos salariales, el Tribunal de alzada estableció que en Sentencia se dilucidó correctamente los incrementos salariales; empero, esa determinación no cuenta con fundamento jurídico; sin embargo (del cuadro que expone), COSSMIL no procedió con el pago de los incrementos en los porcentajes mínimos dispuestos por el gobierno y la demanda versa principalmente sobre dicho aspecto, aspecto que debió ser observado por la Juez de primera instancia y verificar los incrementos en los porcentajes mínimos dispuestos por norma, más al evidenciarse que desde la gestión 2009 no recibió el incremento y dicha gestión debió ser considerada en el cálculo final a efectos del promedio indemnizable.

Lo anterior denota que la Juez de primera instancia, al margen de toda realidad, le causó agravios a sus intereses y a una justa liquidación; consecuentemente, la liquidación efectuada en Sentencia, que fue confirmada en alzada, se realizó con un promedio indemnizable que no se ajusta al monto real.

En relación con lo anterior, refirió que la entidad demandante, no aportó prueba alguna que demuestre que hubiera cumplido con el pago de los incrementos salariales desde la gestión 2009 a 2013.

e. Sobre los aguinaldos, el Auto de Vista actuó al margen de los previsto por el art. 2 inc. g) (no indica que la disposición legal) y art. 48 de la CPE, pues al margen de toda norma la Juez determinó que, siendo que recién en esa instancia judicial se estaría estableciendo el incremento salarial y el reconocimiento del bono de antigüedad, no correspondía otorgar pago alguno por dicho concepto; determinación que no tiene sustento jurídico; pues por el contrario, si la Juez de primera instancia concluyó señalando que no se otorgó el bono de antigüedad ni los incrementos salariales, es lógico que se le adeude la diferencia de dichos montos en el pago de los aguinaldos desde la gestión 2009 a 2013.

f. Sobre las vacaciones, la Juez de primera instancia, dispuso la otorgación por la gestión 2012, en aplicación del art. 33 y 34 del DRLGT; sin considerar que los derechos laborales son imprescriptibles desde la gestión 2007, en aplicación del principio in dubio pro operario.

g. En cuanto a la falta de fundamentación y pronunciamiento, señaló que el Auto de Vista, viola lo previsto por el art. 252 del CPT y el art. 192 núm. 2 y 3 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), pues no se pronunció sobre todos los puntos planteados en apelación, ni fundamenta dicha resolución con argumentos jurídicos que demuestren de manera irrebatible su fundamento.

Petitorio.

En base a todo lo señalado, solicitó que se case el Auto de Vista recurrido, por violación, errónea aplicación de la Ley e incorrecta aplicación de las normas; consiguientemente, se revoque la resolución señalada.

Contestación de los recursos y admisión

Mediante memorial de fs. 266 a 269, la demandante contestó y el recurso de formulado por COSSMIL, expresando, en síntesis, lo siguiente:

El recurso de casación no expresa los agravios que le hubiera causado el Auto de Vista impugnado, incumpliendo con la previsión del art. 271 del Código Procesal Civil (CPC-2013), por lo tanto, debió ser declarado inadmisible.

La entidad demandada, solo manifestó que los montos demandados ya fueron pagados; empero, no adjuntaron prueba alguna que demuestre tal extremo, limitándose a señalar que el fallo de alzada es lesivo a sus intereses.

De forma maliciosa, la entidad demandante manifestó que los trabajadores de COSSMIL, pertenecen al ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, citando normas del Código de Seguridad Social; sin considerar lo previsto por el art. 4 del DS N° 28699, con relación al principio protector, in dubio pro operario, de la condición más beneficiosa y de favorabilidad y el art. 43 del CPT, que establece que los Jueces de Trabajo y Seguridad Social, tienen competencia para conocer las acciones sociales como emergencia de la aplicación de las Leyes laborales; consiguientemente, es obvia la competencia que tiene el Juez en la presente causa.

Corrido en traslado el recurso de casación deducido por la parte demandante, COSSMIL, mediante memorial de fs. 286 a 289, contestó alegando que:

En cuanto al bono de antigüedad, la demandante refirió que el cálculo debe hacerse en base al 4% por año trabajado y reconoció que dicho pago se encuentra al margen de lo previsto por el DS N° 21137 de 30 de noviembre de 1985; sin embargo, de manera contradictoria, pretende que se le pague la indemnización por tiempo de servicios, teniendo encuentra que COSSMIL por ser parte del régimen laboral del sector defensa, no reconoce el pago de la indemnización por tiempo de servicios. Los funcionarios civiles de COSSMIL, son servidores públicos; empero, se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Ley N° 2027, por cuanto, cuenta con una legislación especial.

La Ley General del Trabajo, excluye a los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional por mandato de la Ley de 2 de diciembre de 1947 y en el régimen laboral del sector defensa, el bono de antigüedad alcanza al 4% anualmente y se calcula sobre el haber básico. En el régimen de la Ley General del Trabajo y el Estatuto del Funcionario Público, el cálculo se efectúa de acuerdo al art. 60 del DS N° 21060; por ello, habiéndose otorgado dicho beneficio que corresponde al régimen laboral del sector defensa, no corresponde el reconocimiento de la indemnización por tiempo de servicios.

Asimismo, el Reglamento Interno de Personal de COSSMIL, no establece que debe existir una compensación económica denominada indemnización por tiempo de servicios a favor de los trabajadores de dicha entidad, cuyo marco legal se sustenta en el art. 245 de la CPE, 123 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y 6 de la Ley del Seguro Social Militar.

Respecto a las primas, refirió que COSSMIL es una institución que presta servicios de salud pública, conforme establece el art. 2 de la Ley de Seguridad Social Militar; en consecuencia, no es necesario probar, lo que está descrito en la norma; por ello, no corresponde el concepto pretendido por la demandante.

Mediante Auto N° 89/2020 de 31 de agosto, de fs. 290, se concedieron ambos recursos ante este Tribunal.

Admisión

Por Auto de 26 de octubre de 2020, de fs. 298, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, admitió los recursos de casación de fs. 260 a 263, interpuesto por la Corporación de Seguro Social Militar (COSSMIL), representado por Gherson Osvaldo Peñaloza Córdova, por intermedio de Eddy Víctor Fuentes Candia; y el de fs. 271 a 277, planteado por Cintia Vezna Gómez Lizarro, que se pasan a resolver conforme lo siguiente:

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS LEGALES Y DOCTRINALES APLICABLES AL CASO CONCRETO:

En cuanto al recurso de casación formulado por COSSMIL:

1. Sobre lo acusado respecto a que la Juez de primera instancia no valoró los argumentos de la excepción de incompetencia, y se limitó a transcribir normativa referida a sus atribuciones, corresponde mencionar lo siguiente:

El recurso de casación es considerado como un medio impugnatorio extraordinario, procedente en supuestos estrictamente determinados por Ley, y dirigido a lograr que el máximo Tribunal ordinario, revise, reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación, que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales; la legislación prevé en el art. 270-I del CPC-2013), que: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley”; en tal razón, conforme esta disposición, se colige que el recurso de casación tiene como finalidad la objeción de los fundamentos esgrimidos en el Auto de Vista; no así, respecto de las consideraciones efectuadas en la Sentencia, contra la cual la normativa procesal, prevé el recurso de apelación. Tampoco puede alegarse nuevos reclamos que no fueron discutidos en instancias anteriores, por haber precluido las mismas, de acuerdo a lo establecido por los arts. 3-e) y 57 del CPT.

En ese marco, contra la Sentencia de primera instancia procede el recurso de apelación, en el que corresponderá exponer los agravios que la Ley refiere, a diferencia del recurso de casación que, en casos como el presente, sólo procede contra el Auto de Vista que resolvió la apelación, recurso en el que ya no corresponde la exposición de agravios, sino la acusación de infracción legal, por cuanto a diferencia del juicio que expide el Tribunal de apelación, en casación, corresponderá establecer si el Tribunal de apelación incurrió o no, en infracción legal al momento de resolver la alzada.

En ese entendido, en el recurso de casación se debe fundamentar sus argumentos a efectos de invalidar el Auto de Vista, más no así la Sentencia de primera instancia; y si en su caso fuese un reclamo que se arrastra desde la apelación, debe cuestionarse los fundamentos expuestos por el Tribunal de alzada, respecto del agravio efectuado en apelación y no enfocar los argumentos del recurso de casación, de manera directa sobre las consideraciones desarrolladas por el Juez de primera instancia.

En el caso, respecto al reclamo señalado, la entidad demandada no planteó como agravio en su recurso de apelación de fs. 175 a 178; por lo que, el Tribunal de alzada, no tuvo la posibilidad de pronunciarse al respecto; consiguientemente, este Tribunal tampoco puede emitir criterio sobre el particular, en el entendido que, conforme se indicó, el recurso de casación tiene como finalidad la objeción de los fundamentos del Auto de Vista y no pueden alegarse nuevos reclamos que no fueron discutidos en instancia de alzada; y ante esa inobservancia, opera el principio de preclusión de actos procesales, que se entiende como el efecto de extinguir el derecho a realizar un acto procesal; tanto, por prohibición legal, por haber dejado pasar la oportunidad de realizarlo; o bien, por ejecutar otro incompatible con aquél, principio procesal que impide su regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados, de tal forma que concluida la oportunidad procesal para realizar ese acto, y al no haberlo hecho, ha precluído este derecho, conforme señala el art. 3 inc. e) y 57 del Código Procesal del Trabajo.

2. Sobre el derecho al pago de beneficios sociales a favor de los trabajadores de COSSMIL (que a decir de la entidad demandada no corresponde en el caso particular), el art. 1 de la LGT, dispone que dicha Ley, determina con carácter general los derechos y obligaciones emergentes del trabajo; por su parte el art. 3-IV del Estatuto del Funcionario Público, modificado por la Ley Nº 2104 de 21 de junio de 2000, prevé que los servidores públicos dependientes de las Fuerzas Armadas y Servicio de Salud Pública y Seguridad Social, estarán solamente sujetos al Capítulo III del Título II “Servidor Público - Ética Pública” y Título V “Declaración de Bienes y Rentas” del presente Estatuto; en consecuencia, los funcionarios de COSSMIL se encuentran sujetos a las disposiciones de la LGT y su Decreto Reglamentario, conforme reconocen los contratos presentados por la entidad demandada (fs. 4 a 10 y 135 a 143, Cláusula décimo tercera).

El Estado, cumpliendo su deber de proteger el capital humano del país, concretamente de los miembros de las Fuerzas Armadas de la Nación, mediante el Decreto Ley (DL) Nº 11901 de 21 de octubre de 1974, creó COSSMIL como Institución Pública Descentralizada, encargada de la gestión y aplicación de la Ley de Seguridad Social Militar, bajo tuición el Ministerio de Defensa Nacional.

Por su parte, el art. 3 de la Ley Nº 2027, en cuanto al ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, en el parágrafo I, incluye a todos los servidores públicos que presten relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración; y en el II, incluye puntualmente a los que presten servicios en las entidades públicas, autónomas, autárquicas y descentralizadas; sin embargo, en el parágrafo IV, textualmente señala: “Los Servidores Públicos dependientes de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Servicio de Salud Pública y Seguridad Social, estarán solamente sujetos al Capítulo III del Título II y al Título V del presente Estatuto”; en concreto, ésta normativa hace referencia, Título II “Servidor Público”, Capítulo III “Ética Pública” y el Título V “Declaración de Bienes y Rentas”; lo que nos lleva a concluir que, si bien COSSMIL es una Institución Pública Descentralizada, es también una institución que administra la seguridad social de corto plazo; puesto que, desde la Ley de Pensiones Nº 1732 de 29 de noviembre de 1996, a partir del 1 de mayo de 1997, las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) se encargan de la administración de la seguridad social de largo plazo (jubilación, invalidez, muerte y riesgos profesionales); en consecuencia, aplicando la exclusión expresa del art. 3-IV de la citada Ley Nº 2027, COSSMIL se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la LGT.

A lo anteriormente referido, debe adicionarse que, de la revisión de obrados, se constata que de acuerdo al finiquito de fs. 2 y 3, la institución demandada, canceló en favor de la actora, los beneficios sociales, reconociéndole un tiempo de servicios de 6 años, 4 meses y 10 días. Por otra parte, los contratos de trabajo de fs. 4 a 10 y 135 a 143, establecen todos ellos en su cláusula Décima Tercera, en cuanto a la legislación aplicable, que dichos contratos de trabajo, serán regulados y sometidos a las disposiciones de la Ley General del Trabajo, Decretos Reglamentarios y otras disposiciones laborales en vigencia; y siendo que la actora afirma que, empezó a prestar sus servicios en la institución demandada, en mérito a un contrato verbal y que posteriormente suscribió los contratos a plazo fijo N° DNRH 519/07, DRH 35/09 y finalmente el DRH 35/10, no suscribió otro contrato, operándose la tácita reconducción; aspectos que no fueron desvirtuados por la entidad demandante; consiguientemente, se tienen como ciertos; de ahí que, se entiende, que la relación laboral de la actora con la entidad demandada, estuvo regida desde su inicio hasta su conclusión, por la Ley General del Trabajo.

Consiguientemente y bajo el marco legal señalado, resultan contradictorios los argumentos planteados en el recurso de casación de COSSMIL, en sentido que, no correspondería el reconocimiento de beneficios sociales en favor de la actora, siendo que, fue la propia institución, que suscribió el finiquito mencionado anteriormente y reconoció el régimen legal bajo el cual contrató a la aludida, ahora demandante.

En ese entendido, la determinación asumida en Sentencia y confirmada en alzada, en cuanto a conceder los beneficios sociales en favor de la actora, fue correcta, cuyos montos serán analizados a tiempo de dilucidar el recurso de casación interpuesto por la demandante; así también, es correcto el pago de la multa del 30%; toda vez que, el art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, establece que la multa del 30%, es aplicable ante el incumplimiento del plazo de los 15 días establecidos para cancelar los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos que se reconozcan a favor de un trabajador o trabajadora a la conclusión de la relación laboral, sea ésta por retiro directo, indirecto o voluntario, así como por cumplimiento de contrato; en ese entendido, al no haberse cancelado los beneficios sociales dentro del plazo establecido por la norma citada, COSSMIL se hace pasible al pago de la multa del 30% sobre el total del monto liquidado.

En base a todo lo fundamentado, corresponde declarar infundado el recurso de casación formulado por COSSMIL.

Recurso de casación planteado por Cintia Vezna Gómez Lizarro

a. Respecto a la supuesta errónea calificación de los incrementos salariales y el sueldo promedio indemnizable, de la lectura de la Sentencia se observa que la Juez de la causa, revisadas las papeletas de pago de fs. 65 a 76, evidenció que la actora, en la gestión 2009, con especificación en el mes de enero, según la literal de fs. 77 vta., presentada por la propia actora, percibió un sueldo de Bs1.192,87 y conforme a las boletas de pago de fs. 65 a 67 y literales de fs. 77 a 79, infirió que en los meses de febrero a diciembre de 2009, se realizó el incremento salarial, llegando a percibir como sueldo, la suma de Bs2.497; concluyendo en razón de ello, que si existió incremento salarial en la gestión señalada, por lo que, no correspondería pago alguno.

En cuanto a la gestión 2010, estableció que la actora percibía la suma de Bs2.479, determinando que, ante la ausencia de incremento, le correspondía tal concepto en el 5%, la suma de Bs1.498,21, según lo establecido por el DS N° 0498; sobre la gestión 2011, correspondía el incremento de Bs3.146,22, en el 10% de acuerdo al DS N° 0809; en la gestión 2012, la suma de Bs2422,56, correspondiente al 7%, de acuerdo a lo establecido por el DS N° 1213; al respecto, se advierte error en cuanto al porcentaje establecido por la autoridad judicial, en razón a que la normativa citada, estableció el incremento al salario del 8% y no del 7% como erróneamente calificó la Juez de primera instancia; y finalmente para la gestión 2013, dispuso el pago de Bs2.962,47, correspondiente al 8% de incremento determinado por el DS N° 1549, para esa gestión; sin embargo, estando mal computado el incremento del año 2012, por lógica deducción, el salario sobre el que se estableció el incremento para la gestión 2013, es también erróneo en la liquidación realizada en Sentencia; por lo que, al corregir el porcentaje de incremento de la gestión 2012, deberá repararse también el salario básico sobre el que se calculó el incremento para la gestión 2013; consiguientemente, advertidos esos yerros, corresponderá efectuar una nueva liquidación.

Por otro lado, en cuanto al sueldo promedio indemnizable, la Juez de la causa, en sujeción a lo dispuesto por el art. 19 de la LGT, efectuó el cálculo, en base a los sueldos de los tres últimos meses, mismos que de acuerdo a la prueba presentada por la actora, consistentes en las boletas de pago de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2016 (fs. 76) , infirió que la demandante tenía consignado un total ganado de Bs2.497, extremo corroborado con el finiquito de fs. 3 y 26; y con esos elementos, concluyó que correspondía otorgarle además el bono de antigüedad, en la suma de Bs110 y el incremento salarial de Bs246,87, estableciendo que el sueldo promedio indemnizable era de Bs2.853, en base al que, efectuó la liquidación de beneficios sociales.

Ahora bien, de lo señalado hasta aquí, evidentemente existe una contradicción conforme acusa la demandante; pues, al revisar el cálculo efectuado por la Juez de primera instancia de los incrementos salariales correspondientes de las gestiones 2010 a 2013, se observa que se hizo el cálculo de la gestión 2010, en base al total de esa gestión, incluido el incremento salarial, efectuó el cálculo para el incremento de la gestión siguiente, procediendo de esa misma manera hasta llegar a la gestión 2013, en la que el salario que le correspondía a la trabajadora más el incremento salarial correspondiente a esa gestión era la suma de Bs3495, incluido el bono de antigüedad; consiguientemente, ese debió ser el monto establecido como salario promedio indemnizable y no el que incorrectamente estableció la Juez en Sentencia, que no incluía un cálculo correcto del referido incremento salarial.

En ese entendido, resulta contradictorio el cálculo efectuado en Sentencia; porque, existió errónea interpretación del art. 19 de la LGT y vulneración del art. 48 de la CPE, como refiere la demandante, ahora recurrente y también de la decisión del Tribunal de alzada, al confirmar la Sentencia, en cuanto a este punto; por lo que, corresponde corregir los errores advertidos, y efectuar una nueva liquidación en base al salario promedio indemnizable que contemple el incremento salarial correctamente calculado.

b. En cuanto al bono de antigüedad, el art. 60 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, prevé que, en sustitución de toda otra forma porcentual de aplicación del bono de antigüedad, se otorga una nueva escala única aplicable a todos los sectores laborales, aclarando así el DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985; que, la base para el cálculo del bono de antigüedad debe ser sobre el salario mínimo nacional mensual; esta normativa es concordante con el art. 3 del DS Nº 26450 de 18 de diciembre de 2001.

De acuerdo a la normativa señalada, el cálculo del bono de antigüedad, se realiza en base al salario mínimo nacional establecido para la gestión cuyo cálculo se pretende efectuar, multiplicado por el porcentaje que corresponda al año calculado y nuevamente multiplicado por los meses trabajados en esa gestión.