Texto del fallo
SALA PLENA
AUTO SUPREMO: 47/2019.
FECHA: Sucre, 27 de febrero de 2019.
PROCESO : Incidente de Recusación.
INTERPUESTO: Gaby Esperanza Candia de Mercado.
CONTRA: Juan Carlos Berrios Albizu, Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia.
DENTRO DEL: Recurso de Casación o nulidad interpuesto por Gaby Esperanza Candia de Mercado, en el proceso penal instaurado por el Ministerio Público en contra de la recurrente y otros por la presunta comisión de los delitos de Malversación, Uso indebido de influencias y otros, caratulado como 575/2008.
VISTOS EN SALA PLENA: La solicitud planteada por la incidentista Gaby Esperanza Candia de Mercado, pidiendo se promueva la acción de inconstitucionalidad concreta del art. 37-I de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial (LOJ) de 24 de junio de 2010.
CONSIDERANDO I: Que, Gaby Esperanza Candia de Mercado solicita se promueva la acción de inconstitucionalidad concreta del art. 37-I de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial (LOJ) de 24 de junio de 2010, señalando que la norma jurídica es contradictoria o infringe lo establecido en los arts. 115-II, 120-I, 178-I y 180-III de la Constitución Política del Estado (CPE) y 8 num. 1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Al efecto y a manera de antecedentes, señala que el Magistrado Dr. Juan Carlos Berrios Albizu miembro del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), no puede participar en la resolución de su recurso de casación y nulidad, debido a que se allanó a una recusación que se le formuló, de esa forma de los nueve miembros que componen el TSJ, solamente ocho estarían habilitados para la resolución del recurso de casación que interpuso, en esa razón dice haber presentado un memorial solicitando conforme al art. 25 de la LOJ y en respecto del art. 33 del mismo cuerpo normativo, convoquen al Magistrado Suplente del Dr. Berrios, sin embargo mediante proveído de 20 de junio de 2018 decidieron no convocar al Magistrado Suplente y seguir con la tramitación de la causa, invocando como sustento de la negativa el art. 37 de la LOJ, siendo que la aplicación de dicha previsión legal es contraria a los arts. 33 y 37-II de la misma Ley, así como desfavorable y lesiva a la garantía del juez natural, anunciando que interpuso recurso de reposición que se encuentra aún en tramitación y sin resolución.
Transcribiendo el contenido de los arts. 33 y 37-II de la LOJ, manifiesta que evidenció contradicciones, debido a que el art. 33 establece que nueve magistrados conforman Sala Plena y contrario a dicha disposición entiende del art. 37-I, que es suficiente para componer Sala Plena que ésta cuente con la mitad más uno de sus miembros, o sea cinco magistrados, en mayor confusión nos tiene el Parágrafo II, que contradiciendo su párrafo anterior y aparentemente confirmando el art. 33, indica que las resoluciones que se adopten en Sala Plena, para ser válidas requieren de la mayoría absoluta de votos de la totalidad de sus miembros, es decir de los nueve Magistrados.
Indica que las antinomias referidas, son contrarias a la garantía de un debido proceso en su vertiente principio de legalidad procesal y principio de seguridad jurídica establecidos en el art. 115-II de la CPE, desarrollado en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 2203/2012 de 8 de noviembre, transcrito en su parte pertinente; por lo tanto en el caso dice, no existe certeza si se compondrá la Sala Plena de cinco o nueve Magistrados y menos si las resoluciones asumidas con cinco Magistrados serán válidas, cuando el art. 37-II de la LOJ establece claramente que dichas discusiones deben producirse entre los nueve Magistrados, de esta forma no sólo es lesionada la garantía del debido proceso sino también el principio de seguridad jurídica, afirmando que la sola existencia de antinomias entre los arts. 33 y 37-II de la LOJ, son a su vez antinomias respecto a la garantía, derecho y principio del debido proceso, contenida en el art. 115-II de la CPE, así como al principio de seguridad jurídica contenida en el art. 78-I del mismo cuerpo normativo superior.
Refiere también que las antinomias referidas son contrarias a la garantía del juez natural, que vulnera los arts. 120-I y 180-III de la CPE, cuando debe ser la ley la que establezca al Tribunal o Juez juzgador, no así los mismos jueces mediante su labor interpretativa, en el caso la Ley del órgano Judicial debe establecer clara y coherentemente el cómo debe componerse la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo como se evidenció de los arts. 33 y 37 de la Ley citada, no lo hizo, por el contrario los artículos citados hacen imposible realizar un juicio correcto sobre la manera correcta de componer la Sala Plena.
Finalmente, en previsión de los arts. 132 de la CPE, 80-I del Código Procesal Constitucional, pide se promueva la acción de inconstitucionalidad concreta contra el art. 37-I de la LOJ, por ser contradictoria a los arts. 115-II, 120-I, 178-I y 180 de la CPE, y 8 num. 1) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, debiendo por dicha razón declarara el Tribunal Constitucional Plurinacional la inconstitucionalidad de la previsión observada expulsándola de nuestro ordenamiento jurídico.
CONSIDERANDO II: Que corrida en traslado la solicitud, al Ministerio Público y al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, éste último contestó negativamente a la solicitud de promover la acción de inconstitucionalidad concreta, pidiendo a través de sus fundamentos se rechace la solicitud interpuesta por Gaby Esperanza Candia de Mercado, se determine continuar con la prosecución del proceso penal y se remita en revisión y/o consulta la Resolución de rechazo que se emita el Tribunal Supremo de Justicia.
En cuyos antecedentes y estando cumplido los presupuestos procesales, corresponde a esta Sala Plena Tribunal Supremo de Justicia emitir resolución en base a las siguientes consideraciones legales:
La presente acción de inconstitucionalidad concreta ha sido presentada dentro del incidente de recusación promovida por la recurrente Gaby Esperanza Candia de Mercado, dentro del recurso de casación en lo penal en Caso de Corte; la norma cuya constitucionalidad cuestiona, señala:
Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010.
Artículo 37. (QUÓRUM Y NÚMERO DE VOTOS PARA DICTAR RESOLUCIÓN)
I.
El Pleno del Tribunal Supremo de Justicia, hará quórum con la mitad más uno de la totalidad de sus miembros.
II.
Las resoluciones que adopte serán por mayoría absoluta de votos de la totalidad de sus miembros.
Según sostiene la recurrente, la norma cuestionada vulnera su derecho al debido proceso en su vertiente principio de legalidad procesal y principio de seguridad jurídica establecidos en el art. 115-II, 120-I, 178-I y 180 de la CPE, y 8 num. 1) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
Para el análisis presente, resulta necesario precisar que la acción de inconstitucionalidad concreta es una vía de control de constitucionalidad a través de la cual se realiza la impugnación de una o varias disposiciones legales con proyección aplicativa a un caso concreto a resolverse en un proceso judicial o administrativo, que se estima incompatible con las normas de la Constitución Política del Estado.
Conforme lo disponen los arts. 73 num. 2) y 79 del Código Procesal Constitucional (CPCon), así como la amplia jurisprudencia constitucional, son dos las condiciones para la admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad concreta:
Primero
, la existencia de duda razonable y fundada sobre la constitucionalidad de la disposición legal o reglamentaria aplicables al caso concreto; y la
segunda
, la vinculación necesaria entre la validez constitucional de la disposición legal o reglamentaria, con la decisión que deba adoptar el Juez o Tribunal, condiciones que necesariamente deben concurrir.
En el caso en análisis, la recurrente manifiesta que evidenció contradicciones entre los parágrafos I y II del art. 37 de la LOJ, tomando en cuenta que el art. 33 de la citada Ley establece que nueve (9) Magistrados conforman Sala Plena y contrario a dicha disposición el art. 37-I, manifestaría que es suficiente para componer Sala Plena que ésta cuente con la mitad más uno de sus miembros, o sea cinco (5) Magistrados, en mayor confusión pondría el parágrafo II, que contradiciendo su párrafo anterior y aparentemente confirmando el art. 33, indicaría que las resoluciones que se adopten en Sala Plena, para ser válidas requieren de la mayoría absoluta de votos de la totalidad de sus miembros, es decir de los nueve (9) Magistrados; ahora bien, de la compulsa y análisis del artículo observado este Tribunal no observa contradicción o incongruencia en el contenido el art. 37 de la LOJ, claramente manda el parágrafo I, que el Pleno del Tribunal Supremo de Justicia hará quórum con la mitad más uno de la totalidad de sus miembros, y las resoluciones conforme al parágrafo II, correrán la misma modalidad, o sea, las resoluciones que adopten será por mayoría absoluta de votos de la totalidad de sus miembros, lo que no implica contradicción alguna que vulnere derechos y garantías constitucionales; en autos, erradamente la recurrente pretende inducir al Tribunal en error de interpretación, entendiendo que la mayoría absoluta refiere a que obligatoriamente los nueve (9) miembros que hacen la Sala Plena deben votar y la falta de uno de ellos provocaría su invalidez, posición totalmente errada, lo que no tomó en cuenta la recurrentes es, que
para
considerar que una decisión está siendo tomada por
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