AS/0050/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 050/2018

Sucre, 02 de marzo de 2018

Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 177/2016

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

VISTOS: Los tres recursos de casación, el primero interpuesto por Víctor Zarate Lara, cursante de fs. 837 a 840; el segundo corresponde a Albeana Rita Oller Molina de Eduardo, representante de la Empresa Vittorio SRL, de fs. 844 a 848, finalmente el tercero cursa de fs. 885 a 888, presentado por Pedro Clover Bulacia Barba, todos, contra el Auto de Vista Nº 265/2015 de 31 de diciembre, cursante de fs. 809 a 828, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro el proceso Coactivo Fiscal, interpuesto por la Prefectura del Departamento de Tarija (Ahora Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija), el Auto de fs. 923 que concede los tres recursos de casación, la resolución de fs. 936, mediante la cual se admitió los referidos medios de impugnación, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

La Prefectura del Departamento de Tarija (Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija), mediante su representante, en su escrito de fs. 47 a 48 precisó que el Dictamen 031/2007, emitido por la Contraloría General del Estado, estableció indicios de Responsabilidad Civil, contra los señores Pedro Clover Bulacia Barba y Víctor Zárate Lara, por falta de control para la ejecución de la póliza de seguro y boleta de garantía y responsabilidad solidaria de la Empresa Constructura “Vittorio SRL” representada por Albeana Rita Oller Molina de Eduardo, por recibir un anticipo económico, no usarlo en los fines previstos en el contrato y abandonar la ejecución de la obra.

En mérito a estos antecedentes, amparado en el art. 77 inc. e) de la Ley de Control Fiscal, interpuso demanda Coactiva Fiscal contra Pedro Clover Bulacia Barba, Víctor Zárate Lara y Albeanda Rita Oller Molína, pidiendo se declare probada la misma, disponiendo se instruya que los referidos demandados restituyan a favor del Estado Bs.792.389,72.

El Juez Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Tarija, al evidenciar que la suma demandada es líquida y exigible, de conformidad al art. 11 de la Ley de Sistema de Control Fiscal, mediante resolución de 10 de mayo de 2008, de fs. 50, admitió la demanda y giró la Nota de Cargo 07/2008, disponiendo que los tres demandados paguen la suma antes mencionada.

Mediante escrito de fs. 67, Pedro Claver Bulacia Barba, interpuso excepción previa de impersonería en el demandante, cumplidas las formalidades procesales, por auto de fs.78 se acogió la misma, ordenando a la parte actora a subsanar las observaciones, a consecuencia de ello la parte actora subsanó esta situación, mediante escrito de fs. 96.

Tramitada la causa, en estricto apego a las normas adjetivas, la autoridad judicial de primera instancia emitió la Sentencia Nº 01/2010 de 10 de febrero, cursante de fs. 635 a 640, declarando probada la demanda coactiva fiscal, disponiendo que en el plazo de cinco (5) días de ejecutoriada la referida decisión judicial, los tres codemandados paguen a la entidad afectada la suma de Bs. 792.389,72 equivalente a $us 99.100,38.

I.2. Auto de Vista.

Contra esta decisión, los tres codemandados interpusieron recursos de apelación, Pedro Clover Bulacia Barba lo hizo mediante escrito de fs. 644 a 654, Víctor Zarate Lara por escrito de fs. 657 a 658, finalmente Albeana Rita Oller Molina de Eduardo, mediante escrito de fs. 663 a 666.

Luego de varios actuados procesales, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, resolvió los tres recursos de apelación, mediante Auto de Vista Nº 265/2015 de 31 de diciembre, cursante de fs. 809 a 828, confirmando totalmente la Sentencia de primera instancia.

I.3 Motivos de cada uno de los tres recursos de casación

Dentro el plazo previsto por ley, en orden cronológico, los tres codemandados interpusieron, sus respectivos recursos de casación, con los siguientes argumentos:

El señor Víctor Zárate Lara, en su escrito de fs. 837 a 840 refiere los siguientes agravios:

-Acusa que hubo pésima valoración del documento base de la relación contractual, respecto de la obra “El camino Capirenda-Los Galpones, suscrito entre la Prefectura del Departamento de Tarija mediante el Corregimiento Mayor de Villamontes y la Empresa Constructura Vittorio SRL. En esta parte de su recurso de casación, transcribe las cláusulas sexta, séptima y vigésima sexta, todas del Contrato de Obra, al que hizo referencia, seguidamente manifiesta que de la lectura de estas cláusulas se evidencia que “El fiscal tiene funciones diferentes a las del supervisor, por lo que no está facultado para suplantar en el ejercicio de sus especificas funciones y responsabilidades al supervisor” (sic).

-Refiere que el Contrato de Obra para el camino Capirénda-Los Galpones “…se encuentra plenamente vigente (puesto que no se conoce que ya hubiera concluido), ya que no se ha producido el cumplimiento del contrato ni la resolución del mismo, por las propias cláusulas en la minuta ya mencionada base de la relación contractual y de los propios antecedentes e informes de la contraloría general”. Seguidamente refiere que si el contrato de obra no se llegó a concluir, conforme lo dispuesto en los arts. 3 y 14 de la Ley 1178 no se podía proceder a realizar una auditoría especial sobre una obra en ejecución o un contrato vigente, puesto que se estaría ingresando en un control previo, hecho que se encuentra expresamente prohibido para las unidades de auditoria interna.

A mérito de estos argumentos la parte recurrente refiere que el informe preliminar de auditoria especial Ex/EP25/LO6-R1, el informe complementario de auditoria especial Ex/EP25/LO6-C1 y el Dictamen de Responsabilidad Civil CER/DRC-031/2007 son nulos y por tanto ilegales.

Complementa indicando que los referidos documentos no serían idóneos y tampoco imparciales “ya que no se incluyó en esta Auditoria a Rommel León Pacheco denotándose flagrantemente que este informe fue totalmente desfavorecedor y parcializado, encontrándose responsabilidad para unos y dejando de lado a otros sin explicación alguna..” (sic).

-Finalmente acusa que en el presente caso, el Tribunal de Alzada no habría dado cumplimiento a lo dispuesto en el Auto Supremo Nº 111/2015-L de 16 de abril que dispuso la nulidad de obrados, hasta el Auto de Vista, en mérito a que el “…nuevo Auto de Vista que hoy es recurrido el mismo es casi copia fiel del primer pronunciamiento por la Sala, variando simplemente uno que otro reglón…”(sic).

En su petitorio solicita que este Tribunal case el Auto de Vista, absolviendo al ahora recurrente de cualquier responsabilidad, deje sin efecto el informe preliminar y complementario de auditoria y el dictamen, por haberse constituido en un control previo.

Albeana Rita Oller Molina de Eduardo, en su escrito de fs. 844 a 848, hace referencia a los siguientes argumentos.

Acusa que el Auto de Vista objeto del presente recurso, no habría cumplido con los lineamientos dados por el Auto Supremo Nº 111/2015, causando los siguientes agravios:

-Acusa que el Auto de Vista incurrió en error de hecho, al valorar las pruebas. Respecto a este punto explica que el Tribunal de Alzada habría manifestado: “La prueba a la que hace referencia el recurrente y que pretende hacer valer ante el Tribunal de Alzada no se presentó en primera instancia, por lo que no corresponde ni siquiera referirse a ella”, ante esta situación la ahora recurrente precisa que ello no es correcto y que la autoridad judicial de primera instancia, en el punto 5 de la Sentencia Nº 01/2010 de 10 de febrero, cursante de fs. 635 a 640, refiere: “Las pruebas de reciente obtención presentadas en forma extemporánea a fs. 357 a 369, mismas que ampliando lo favorable y restringiendo lo odioso se las acepta a pesar de haber fenecido el término para presentar justificativos y descargos y estar el expediente en manos del técnico del juzgado, analizadas las mismas se tiene, que las fotocopias de las fotografías tomadas en dicho acto y el acta de inspección efectuada por el Fiscal de Materia Marcos Arce Gandarías, no enervan de ninguna manera la falta de ejecución y cumplimiento del contrato en el plazo establecido en el contrato de obra del camino Capirenda-Los Galpones y menos descalifican el análisis en detalle efectuado en la presente resolución” (sic).

En mérito a estos argumentos, el recurrente refiere que el Tribunal de Alzada habría incurrido en error de hecho al valorar la prueba, al considerar que dichos medios de prueba no habrían sido admitidos por la autoridad judicial a quo, aspecto que no es evidente.

-Respecto a la valoración probatoria que pide la recurrente se tome en cuenta, está referida la misma a que: “…el principal hecho es que supuestamente el anticipo del 20 % que recibió la Empresa, no se le habría dado el destino adecuado y que por su parte la resolución fiscal de rechazo de denuncia del caso TAR0700706 emitida por el Dr. Marcos Arce, indica con relación a los hechos: “que no obstante al transcurso del tiempo más de tres años a la fecha de la denuncia la Empresa Vittorio SRL no dio inicio a las actividades relacionadas con la ejecución de la obra denominada Mejoramiento de Camino Capirenda-Los Galpones, en tal sentido se tiene que los hechos que motivaron ambos procesos son los mismos, lo que no se valoró fue el razonamiento a raíz de las pruebas colectadas en el proceso penal que cursa de fs. 361 donde indica “el acta de inspección ocular de la obra realizada en aplicación del art. 179 del CPC en fecha 2 de marzo de 2009 años a horas 09:00 demuestra en forma irrefutable que en todo el tramo correspondiente a la obra “Mejoramiento del camino Capirenda-Los Galpones”, se ejecutaron diferentes trabajos de desbroce, desmonte a lo largo de los aproximadamente 40 kilómetros que comprende la obra, asimismo existen modificaciones del trazo original, apertura de variantes en distintos puntos, acopio de ripio y áridos; extremos que se encuentran acreditados por el muestrario fotográfico colectado en dicha inspección, con lo que se demuestra que se inició la obra que se ejecutaron los distintos trabajos a lo largo de todo el proyecto caminero…” (sic).

En mérito de lo explicado, la recurrente acusa que no es coherente la evidente contradicción judicial, que atenta a la seguridad jurídica, en mérito a que sobre un mismo hecho en dos procesos judiciales diferentes como es un penal donde se rechazó la demanda y otro coactivo fiscal donde se condena a la parte ahora recurrente, desconociendo los trabajos que se realizaron.

Criterio que es contrario con lo acreditado en el proceso: “…tanto la Sentencia 01/2010 y el Auto de Vista impugnado refieren que el Ing. Rommel León Pacheco fungió como supervisor del proyecto, el mismo que conforme cursa a fs. 136, la nota emitida en Villa Montes el 2 de febrero de 2007 dirigida al señor Víctor Zárate, en su condición de Jefe Administrativo del Corregimiento Mayor de Villa Montes de referencia: “Construcción Camino Carapirenda-Los Galpones” en el que indica: 1.Luego de haber sido aprobado la Orden de Cambio Nº 1 de la Empresa Constructora Vittorio SRL ha ejecutado el ítem de limpieza, desbroce y desmonte con maquinaria, dicho trabajo no ha sido concluido. 2. Los trabajos ejecutados por la Empresa Contratista son los siguientes: Instalación de faenas 50 %; Replantéo 65 %; Relleno con equipo pesado compactado 500 mts.; Limpieza, desbroce y desmonte con maquinaría 70 %.” (sic).

En resumen, la parte recurrente manifiesta que cursan en el expediente documentación emitida por el Ing. Rommel León en su condición de Jefe Técnico, dirigida al Corregidor Mayor, por el que se acredita que la Empresa Contratista, si habría realizado varios trabajos en relación a la obra. Concluye este agravio indicando: “Por lo que existe prueba suficiente aportada en el proceso y que cursa en el expediente que no fue valorada en sentencia, reclamada por apelación y tampoco valorada por los señores Vocales en el Auto de Vista pese al mandato del Auto Supremo, por lo que consideramos una vulneración a la legalidad en su triple dimensión …”

-Un tercer agravio está referido a que el Auto de Vista vulnera el derecho a una justa remuneración de la Empresa ahora recurrente, en mérito a que si bien se acreditó que la Empresa realizó varios trabajos, los mismos no solo deben servir de argumento para desvirtuar cualquier responsabilidad civil, sino que debe establecerse que los mismos deben ser adecuadamente remunerados, situación que no ocurrió en el caso de autos.

-Acusa que la resolución de alzada, equivocadamente refiere lo siguiente: “ de ninguna manera hubo control previo pues al momento de practicarse la auditoria sobre la construcción del camino Capirenda-Los Galpones, el plazo de cumplimiento de contrato de obra ya se encontraba vencido, por lo tanto tampoco se puede hablar de vigencia del contrato” .Al respecto la parte recurrente manifiesta que técnica y jurídicamente el referido contrato no se habría concluido, razonamiento que emerge del propio Contrato de Obra en mérito a que para ser considerado concluido dicho contrato, imprescindiblemente debía realizarse la planilla final en la cual se consolidan saldos y débitos a favor de las partes contratantes, en el caso de autos ello no ha ocurrido y por ello sostiene la recurrente que al no haberse concluido el contrato, no corresponde que se haya hecho una auditoria a este Contrato, por ser ello similar a hacer un control previo y no posterior, como dispone la Ley 1178. “…en ninguna parte de los informes de auditoría o del dictamen técnico se menciona siquiera la carta de intención de resolución de contrato menos una remisión a la contraloría de la resolución administrativa de contrato, por lo que se vulnera nuestro derecho a impugnar dichos actos administrativos y más aún la planilla final en la cual se debió consolidar saldos y débitos entre mi empresa y el contratante” (sic).

-En un último agravio, acusa que el Auto de Vista no contiene una adecuada motivación con relación a la inclusión del Supervisor del proyecto. Sobre este punto el Auto Supremo Nº 111/2015-L de fs. 800 refiere: “…el no haber incluido al Supervisor de Obras Rommel León Pacheco, en el proceso, si existe responsabilidad o no de parte del supervisor de obras respecto a la vigencia y validez de las garantías de correcta inversión del anticipo al monto y plazo a efectos de requerir su aplicación al contratista o solicitar al contratante su ejecución a través del fiscal como también respecto a que las garantías establecidas en el art. 7 del contrato vulneran la garantía del debido proceso al principio de legalidad”. (sic).

No obstante esta determinación, el Auto de Vista, en referencia a la inclusión del señor Rommel León Pacheco indica: “ De lo expuesto se tiene que el proceso coactivo fiscal se abre en base al dictamen de responsabilidad civil emitido por el contralor del Estado Boliviano, que aprueba los informes de Auditoria correspondientes, por consiguiente siendo este el documento con fuerza coactiva, los coactivados serán solamente aquellas personas en contra de quienes la Contraloría General del Estado Boliviano hubiere encontrado responsabilidad”.

La parte recurrente expresa su desacuerdo con este razonamiento, el cual en su criterio carece de un fundamento jurídico. Finalmente pide que este Tribunal case el Auto de Vista, así como la Sentencia de Primera Instancia y disponga la nulidad del Informe Preliminar y Complementario de Auditoria, así como del Dictamen de Responsabilidad Civil.

Pedro Clover Bulacia Barba, en su escrito de casación de fs. 885 a 888, hace referencia a lo siguiente.

-Acusa que no se dio cumplimiento a lo dispuesto por el Auto Supremo Nº 111/2015 de 16 de abril, dispuso se emita nuevo Auto de Vista, siendo esta la razón por la que se emitió el Auto de Vista 265/2015, mismo que no cumplió con lo dispuesto por el referido Auto Supremo, evidenciándose nuevamente los siguientes aspectos.

-Respecto el presunto impedimento de considerar la responsabilidad del supervisor de obra debido a la evaluación de la contraloría como si esta fuera definitiva. El Tribunal de Apelación, respecto al supervisor Rommel León Pacheco, manifestó que al no haber sido incluido en el Dictamen de la Contraloría, no se le podía incluir como parte, dentro la presente causa, desconociendo con ello que el referido Dictamen, no establece responsabilidades, sino indicios de responsabilidad, consiguientemente toda autoridad judicial, es plenamente competente para modificar el alcance jurídico de dicho documento.

-Vulneración a la prohibición de control previo por parte de unidades ajenas a la ejecutora. El contrato de obra es taxativo a, precisar cuáles son las formas de terminar dicha relación contractual, materialmente ninguna se activó. El ahora recurrente ya no fue parte de dicha obra, por cumplimiento del periodo de funciones, en consecuencia al no haber concluido dicho contrato, no podía realizarse ninguna auditoria.

-Respecto a presumir la existencia de varias máximas autoridades ejecutivas en una sola entidad. El Auto de Vista 265/2015, en criterio del recurrente habría generado nueva legislación, toda vez que hace referencia a la existencia de varias máximas autoridades ejecutivas, dentro una misma entidad, situación que no es correcto ni coherente.

-Con relación a la ilegal determinación de que el corregidor mayor es responsable de las garantías, sin ser unidad administrativa, ni fiscal de obras, ni supervisor, ni máxima autoridad ejecutiva.

Pide que este Tribunal, emita Auto Supremo, disponiendo se case la resolución de alzada, dejando sin efecto la Sentencia de primera instancia y disponga la anulación de los diferentes informes de auditoría y el Dictamen de la Contraloría General.

Mediante Auto Interlocutorio Nº 29/2017, de fs. 923 a 924 se concede los tres recursos de casación. Por auto de fs. 936 se admite los mismos.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos jurídicos.

Revisados minuciosamente los antecedentes cursantes en el expediente, los argumentos expuestos en cada uno de los tres recursos de casación, corresponde tener presente los siguientes aspectos:

El art. 24 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, de 29 de septiembre de 1977, en forma genérica dispone la procedencia del recurso de casación, dentro este tipo de procesos especiales, a su vez el art. 1 de la misma norma legal establece: “… sólo a falta de disposición expresa se aplicarán, con carácter supletorio o por analogía las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”.

A lo manifestado se suma que la Ley Nº 719 de 6 de agosto de 2015, dispuso que el Código Procesal Civil (CPC), Ley Nº 439, entre en vigencia plena a partir del 6 de febrero de 2016 y en su Disposición Abrogatoria Segunda, este Código dispuso la Abrogatoria del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975).

En mérito a lo analizado y lo previsto en el art. 108 de la Constitución Política del Estado (CPE), amparado en el principio de legalidad, se asume que la norma adjetiva con la cual se debe tramitar un recurso de casación, en este tipo de acciones, es el Código Procesal Civil.

Complementando, el recurso de casación es un medio extraordinario de impugnación, mediante el cual la parte recurrente puede impugnar en forma simultánea dos clases de errores, que el Tribunal de Alzada hubiera cometido a momento de emitir el respectivo Auto de Vista, un error in jundicando, que implica una incorrecta interpretación y por ende aplicación de una determinada norma sustantiva o un error in procedendo, referido a una equivocada aplicación de un determinado procedimiento previsto en una norma adjetiva, con referencia al caso concreto, surgiendo de esta manera la casación en el fondo y la casación en la forma. De ser evidente el primer error, corresponderá casar la decisión de alzada y emitir nueva resolución, por el contrario si se acredita la existencia del error in procedendo, lo que corresponderá será disponer la nulidad de obrados, ejerciendo de esta manera el principio de saneamiento. Si no se acredita ninguno de los errores, se declarará infundado los mismos y finalmente si los referidos recursos fueron redactados sin cumplir las formalidades de redacción que exige el legislador, se declarará improcedente los mismos, consiguientemente la manera en la cual se llegue a resolver un recurso de casación, no es consecuencia de un criterio subjetivo o arbitrario, por el contrario es emergente de un razonamiento lógico.