AS/0052/2005

SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: Nº 52 Sucre, 22 de marzo de 2.005.

DISTRITO: Santa Cruz. PROCESO: Ordinario - Divorcio.

PARTES: Rosa Cristina Barbery Paz c/ Ciro Ernesto Alpire Sánchez

MINISTRO RELATOR: Dr. Juan José Gonzáles Osio.

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VISTOS: El recurso de casación de fs. 575-578, presentado por Rosa Cristina Barbery Paz, contra el auto de vista de fs. 537-538, pronunciado el 19 de mayo de 2004, por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso ordinario de divorcio seguido por la recurrente contra Ciro Ernesto Alpire Sánchez, y todo lo demás que convino ver y se tuvo presente para resolución; y,

CONSIDERANDO: Que, tramitado el proceso ordinario de divorcio, la Juez 4º de Partido de Familia de la ciudad de Santa Cruz, el 20 de noviembre de 2003, emitió sentencia a fs. 477-480, y el 29 de diciembre de 2003, auto complementario de fs. 484, declarando improbada la demanda de fs. 6-7 y probada la reconvención de fs. 64-69; en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial, fijando una asistencia familiar a favor de las hijas de Bs. 800.-, regulándose las visitas para la hija menor los días sábados de 8 de la mañana a 8 de la noche, bajo la vigilancia sólo de la madre, debiendo en ejecución de sentencia procederse a la división de los bienes, después de cancelarse las obligaciones de la comunidad de gananciales.

En apelación deducida por ambas partes, la sentencia fue revocada parcialmente, determinando que la tutela y custodia de las hijas habidas en matrimonio, sea compartida entre ambos padres, en época escolar de lunes a viernes con la madre, los fines de semana con el padre, en feriados y vacaciones escolares se compartirá teniendo en cuenta el beneficio de las hijas, en especial de la menor Sofía Alpire Barbery, sin ninguna clase de restricciones, custodia o vigilancia por parte de la madre o terceras personas y confirmó en lo demás la sentencia, sin costas.

Esta resolución motivo el "recurso de nulidad y casación" interpuesto por la actora, quien acusó lo siguiente:

I.- En el recurso de casación en el fondo, denunció que: 1) Se le negó el derecho a la valoración de la prueba, previsto por el art. 397 del Cód. Pdto. Civ., porque no se consideró la prueba documental de fs. 146-147 y 151-153, y la prueba testifical de fs. 400-405, incurriendo en error de hecho y de derecho, respecto a la conducta anterior del demandado, a quien en forma equivocada se le dio derecho a la tutela de sus hijas, sin considerar la peligrosidad que ello implicaba, estableciendo el régimen de visitas. 2) Que, se violó, interpretó erróneamente y aplicó indebidamente los arts. 90, 332 y 334 del Cód. Pdto. Civ., porque la Juez a quo, ni el Tribunal ad quem, admitieron su memorial de modificación con la demanda, pese a que la misma no había sido respondida aún por el demandado, colocándola en indefensión. 3) Que, se violó el art. 152 del Cód. Pdto. Civ., en consideración a que cuando se formuló el incidente de nulidad de fs. 31-32, se debió haber corrido en traslado a su persona y abrir un término incidental de prueba, sin embargo, la Juez sin cumplir dichas formalidades determinó la nulidad hasta fs. 13; posteriormente a nueva solicitud de la parte contraria sin cumplir las mencionadas formalidades determina la nulidad de obrados hasta fs. 9. Violaciones que fueron confirmadas por el Tribunal de apelación. 4) Finalmente, hizo una fundamentación respecto de lo que debe entenderse con relación a lo previsto por el art. 257 del Cód. Fam., sin especificar si denunciaba su violación, interpretación errónea o aplicación indebida.

II.- En el recurso de casación en la forma, denunció la violación de los arts. 90, 252 del Cód. Pdto. Civ.; 5º del Cód. Fam.; 3º y 196 inc. 10) del C.N.N.A.; porque no se habría notificado a la Defensoría de la Niñez con el auto de relación procesal de fs. 101.

Finalmente pide la casación o anulación del auto de vista recurrido.

CONSIDERANDO: Que, así expuestos los fundamentos del recurso, corresponde a este Tribunal su examen y resolución.

I.- Analizando el recurso de casación en el fondo, tenemos lo siguiente:

1) La valoración de la prueba, conforme ha establecido la jurisprudencia emitida por este Tribunal es incensurable en casación, salvo que se demuestre por documentos o actos auténticos que consten en el expediente, que se incurrió en error de hecho o de derecho por equivocación manifiesta del juzgador, tal como establece el art. 253 inc. 3) del Cód. Pdto. Civ.

En el caso presente, se alegó por la recurrente que se hubiera incurrido en ambos errores respecto de la apreciación de los documentos de fs. 146-147 y 151-153, referidos a declaraciones unilaterales hechas por la actora y por lo mismo no pueden fundar una prueba fidedigna a favor de la misma autora; por una parte y por otra, las atestaciones que cursan de fs. 400-405, si bien refieren aspectos sobre el comportamiento del demandado en la relación conyugal, no acreditan con certeza el comportamiento personal con relación a sus hijas, porque esos aspectos, conocen dichos testigos por referencias, por ello, se concluye que no existe ningún error de hecho en la apreciación de esa prueba y tampoco existe error de derecho, pues, el Tribunal ad quem, consideró de acuerdo a la sana crítica y prudente arbitrio, que era una cuestión favorable para la condición actual de la hija menor de los contendientes, la forma en que estableció la tutela y visitas a la misma; además, se debe tener presente que la tutela y el régimen de visitas de los hijos habidos en matrimonio, una vez disuelto mediante sentencia de divorcio, es un aspecto que se determina en forma provisional y no causa estado, pudiendo modificarse de acuerdo a las mejores circunstancias y en beneficio de los hijos, conforme establece el art. 148 del Cód. Fam., disposición que indica: "... el juez puede dictar en cualquier tiempo, a petición de parte, las providencias modificatorias que requiere el interés de los hijos ...".