AS/0054/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 054/2020

Sucre, 12 de febrero de 2020

Expediente: SC-CA.SAII-BNI. 79/2019

Distrito: Beni

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

VISTOS: La Resolución Constitucional Nº 81/2019, de 25 de septiembre, copia que cursa de fs. 3051 a 3056 y vta., emitida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro la Acción de Amparo Constitucional, interpuesta por el representante de la Compañía de Ingeniería y Arquitectura Bolivia Limitada (CIA-BOL) contra los Magistrados de la Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia y que en su parte resolutiva CONCEDE LA TUTELA al accionante, disponiendo en consecuencia se anule el Auto Supremo Nº 331/2019 de 26 de junio, es decir que no tiene existencia y efecto jurídico alguno, correspondiendo por lo tanto emitir nuevo Auto Supremo, decisión que corresponde ser ejecutada en previsión del art. 40.I del Código Procesal Constitucional.

El recurso de casación, interpuesto por la Compañía de Ingeniería y Arquitectura Bolivia Limitada (CIA-BOL) mediante su representante, cursante de fs. 2790 a 2820, contra la Sentencia Nº 02/2018, de 15 de noviembre de fs. 2721 a 2724, emitida por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, dentro el proceso contencioso interpuesto por CIA-BOL contra el GAM-Guayaramerín, el auto de fs. 2926, que concedió el referido medio de impugnación, el auto de fs. 2936 que admitió el recurso extraordinario, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del Proceso

La Empresa demandante, mediante su representante, en el escrito de fs. 369 a 383, hace referencia a los siguientes antecedentes:

a) CIA-BOL suscribió con el GAM-GUAYARAMERÍN, un contrato de obra para la ejecución del Proyecto: “Construcción U.E. Mcal. Andrés de Santa Cruz OTB Villa Evo D-A”, instrumento que contiene las estipulaciones, condiciones y especificaciones que definen las obligaciones de ambas partes, al igual que los documentos que forman parte de él.

b) Se emitió la Orden de Proceder, el 11 de marzo de 2016, por cuanto el 4 de marzo de la misma gestión, se desembolsó en favor de CIA-BOL, el anticipo por un monto de Bs.3.593.871,53.

CIA-BOL manifiesta que: “…recibida la orden de proceder se procedió a instalar al personal de la empresa que se haría cargo de la ejecución del proyecto…(…)… se efectuaron los ensayos de suelos respectivos, los que dieron resultados negativos, inesperados y que no estaban de acuerdo al Diseño Estructural…(…)… tampoco tenían relación con las cantidades presupuestadas. Ocurrió que una vez obtenidos los resultados de laboratorio y tras el análisis por parte del personal técnico de la Alcaldía, se llegó a la conclusión de que el terreno no cumplía ni mínimamente lo requerido para la construcción del proyecto, además que el Contratante se percató de que el diseño original tenía serias deficiencias”.

c) “Transcurrido el tiempo y ante la evidente incapacidad institucional de solucionar sus problemas de gestión administrativa y técnica, que mantenía paralizada la obra sin un inicio de fondo en cuanto a la ejecución misma de ella, invocando la aplicación de las sub cláusulas 21.2.2 y 21.4 de la Cláusula Vigésima Primera que regulan la Terminación del Contrato, CIA-BOL cursó carta notarial, notificada en fecha 02 de septiembre de 2016, manifestando y notificando su intención de proceder a la Resolución de Contrato en razón de incumplimiento por causales atribuibles a la Entidad Contratante”.

d) El GAM-Guayaramerin, mediante nota de 6 de septiembre de 2016 (Nº 648/2016) respondió indicando que el proyecto se encontraba reatado al convenio de refinanciamiento UPRE-CIF-IG-457/2015 de 18 de diciembre de 2015, el mismo que de manera arbitraria y unilateral fue resuelto mediante Resolución Administrativa Nº RCI/AD/010/2016“. “Finalmente, expresaron que existiendo la voluntad nuestra de resolver el contrato, nos requerían que para resolver el mismo se debía proceder a la devolución en su totalidad del monto entregado en calidad de anticipo, para posteriormente poder ingresar como corresponde en estricto apego a la norma, la conciliación final de saldos, evidenciando que además de dar por cierta la posibilidad de resolución contractual, desconocían de manera olímpica el procedimiento post resolución que fija el contrato en la sub cláusula 21.4…” “Esta extraña posición institucional del municipio de Guayaramerín, fue ratificada en fecha 8 de septiembre de 2016 mediante nota signada GAMG/DESWP/MAE/CITE OF. 657/2016, en la que nos requería de manera inmediata la devolución del anticipo, hasta el día 14 de septiembre de 2016”.

“Por último, sin que haya concluido el proceso de Conciliación de Saldos entre partes, según se constata de Nota Cite 741/2016 el municipio de Guayaramerín ha iniciado un proceso de resolución contractual por requerimiento en relación al contrato de obra ya resuelto que hemos reseñado en líneas precedentes”.

I.2. Fundamentos de la demanda.

A mérito de estos antecedentes CIA-BOL refiere: “Ante semejante desatino y dislate jurídico, nos hemos visto obligados a presentar esta demanda contenciosa, de resarcimiento de daños y perjuicios, provenientes de la resolución extrajudicial de contrato de obra- en forma inmediata…” contra el GAM-Guayaramerin, en su petitorio refiere: “Se determine haber lugar a la condena por reparación del daño causado (daño directo y daño indirecto o perjuicio ocasionado) como resarcimiento por daños y perjuicios, devenidos de haberse procedido ilegalmente a la resolución unilateral extrajudicial o de puro derecho, disponiendo que éstos sean calificados en la fase de ejecución de sentencia y sobre la base de los aquí estimados, pero ajustados posteriormente a los que se lleguen a determinar en su ocurrencia efectiva, incluyendo gastos incurridos en tutela judicial”.

Por Auto Nº 180/2016 de 31 de diciembre, cursante a fs. 385, se admite la demanda contenciosa y se corre traslado a la parte contraria.

I.3. La entidad demandada, opone excepciones, contesta y reconviene.

I.3.1. El GAM-Guayaramerin, mediante su representante legal, por escrito de fs. 458 a 464, interpuso excepciones previas de incompetencia e impersonería del demandante, cumplidas las formalidades procesales, ambas excepciones fueron resueltas mediante Auto Interlocutorio Nº 013/2017 de 17 de enero, cursante de fs. 532 a 537, declarando improbadas las mismas.

La entidad demandada, por escrito de fs. 575 a 576, impugnó esta decisión judicial, recurso que fue declarado improcedente, por Auto Interlocutorio Nº 51/2017 de 13 de marzo, cursante de fs. 676 a 677, decisión que adquirió calidad de cosa juzgada.

I.3.2. Por escrito de fs. 512 a 517, el GAM-Guayaramerin, contestó a la pretensión de la parte actora, indicando que:

a)“El demandante argumenta que la resolución del contrato lo habría impetrado el contratista como emergencia de la suspensión de actividades de la obra, en respuesta a “instrucciones injustificadas” emitidas por la entidad…(…)… siendo falsa la afirmación y/o causal que utiliza la Sociedad Comercial, para invocar la resolución del contrato, suscrito entre partes (como prueba ofrezco e identifico la nota de fecha 25 de marzo de 2016 y la fotocopia legalizada del Libro de Órdenes de la misma fecha, las que fueran presentadas a través del punto 8 del escrito de 15 de noviembre de 2016)”.

b) “A partir de la presentación del Estudio de Diseño Estructural y de Adecuación Arquitectónica al proyecto, motivo de la suspensión temporal de las actividades en la obra, el contratista tenía el término de 30 días hábiles para solicitar su respectiva reapertura bajo apercibimientos previstos en el contrato de obra…(…)… término que feneció el 24 de mayo de 2016, por cuanto al amparo del 6to párrafo de la Cláusula Décima Tercera del contrato de obra, el derecho del contratista para impetrar dicho reclamo había caducado”.

c) “…no se puede invocar una resolución de contrato en base a la propia torpeza del contratista, quien no hizo uso de los derechos que le facultaba el contrato de obra, por cuanto mal puede argumentarse que la entidad ha emitido algún tipo de instructiva de carácter dilatorio y/o injustificadas por el cual se haya paralizado temporalmente las actividades en la obra”.

A lo manifestado complementa: “En fecha 12 de agosto de 2016, el GAM-Guayaramerín, mediante cite Nº 577/2016, hace conocer expresamente al Contratante, la resolución del convenio Nº UPRE-CIF-IG-457/2015, - por la causal prevista en el art. 351 núm. 6 del C.C.- la cual imposibilitó la ejecución de los proyectos y generó perjuicios al Municipio de Guayaramerin, invitándolos a sostener reuniones de carácter técnico-legales que apunten a la devolución de los montos otorgados en calidad de anticipos y la conciliación de saldos…”

En mérito a estos argumentos, pide se declare improbada la demanda contenciosa.

I.3.3. En el mismo escrito, de fs. 512 a 517, el GAM-Guayaramerin, interpone demanda reconvencional de restitución del monto otorgado en calidad de anticipo, pago de daños y perjuicios y ejecución de boletas de correcta inversión de anticipo, pretensiones que las fundamentó en forma resumida en los siguientes términos:

a) Respecto a la restitución del anticipo dado a CIA-BOL: “Tal como se evidencia… (…)… CIA-BOL, recibió en calidad de anticipo de contrato de obra la suma de Bs.3.593.871,53 monto que es retenido indebidamente por la referida Sociedad Comercial a pesar de haberse materializado la resolución de contrato por la causal sobreviniente no atribuible a ninguna de las partes y haber sido conminado en cuatro oportunidades a la restitución de los montos recibidos, soslayando el cumplimiento del art. 577 del C.C.”

b) Con relación a los daños y perjuicios, refiere que al margen de pedir la restitución del referido monto, identifica como daño directo la suma de Bs.862.529,17 que la entidad demandada calculó por concepto de un interés mensual del 3%, con relación a los Bs.3.593.871,53 multiplicados por ocho meses. Identifica como daño indirecto la falta de liquidez financiera en el Municipio de Guayaramerin, que sería consecuencia del débito automático que realizo el Ministerio de Hacienda a la cuenta única municipal, a consecuencia de la resolución del convenio de financiación con la UPRE. Finaliza esta parte de su argumentación indicando: “…siendo este daño incalculable para los intereses del Estado Boliviano en su nivel de administración municipal”.

c) Con relación a las boletas de garantía de correcta inversión de anticipo, refiere: “…la única forma de que el Estado Boliviano pueda respaldarse la restitución del anticipo que dolosamente se ha apropiado el demandante, es a través de la ejecución de la póliza de garantía de correcta inversión de anticipo y posteriormente a la realización de la conciliación de saldos por medio de la intervención y/o certificación del supervisor de obras, reconocer los gastos realizados por la empresa conforme lo establece el contrato de obra suscrito entre partes, tal como se estipula en las “Reglas aplicables a la resolución del contrato”, establecidas en el punto 21.4 de la Cláusula Vigésimo Primera”

I.4. Calificación del proceso.

La Sala Especializada de primera instancia, mediante auto de 13 de febrero de 2017, cursante a fs. 565 calificó el proceso, como contencioso de hecho, estableciendo cinco puntos de hecho a probar, tanto para la demanda principal como para la reconvención.

I.5. De la sentencia.

Cumplidas las formalidades procesales, el Tribunal de Primera Instancia emitió la Sentencia Nº 02/2018, de 15 de noviembre, cursante de fs. 272 a 274 en la que se declara: “IMPROBADA la demanda principal y PROBADA la reconvencional, debiendo en ejecución de sentencia elaborarse planilla de calificación de daños y perjuicios y la correspondiente deducción de gastos comprobados, así mismo restituir el anticipo percibido de Bs.3.593.871,53 por la empresa CIA-BOL, sin responsabilidad administrativa por parte de la empresa CIA-BOL, sea con costos y costas”.

I.6. Motivos del recurso de casación

Contra la referida resolución de primera instancia, el representante de CIA-BOL, presentó recurso de casación en la forma y en el fondo de 31 hojas, cursante de fs. 2790 a 2820, identificando las siguientes infracciones:

1. En su recurso de casación en la forma, identifica las siguientes infracciones:

1.1. Manifiesta que la sentencia de primera instancia, incurre en una incongruencia externa, es decir que no existe relación entre lo pretendido por las partes y lo resuelto en la referida decisión.

En esta parte de su escrito de casación en la forma hace referencia a tres momentos en los que la referida sentencia sería incongruente:

a) CIA-BOL, explica que la sentencia manifiesta: “…CIA-BOL, ha dejado vencer el plazo para la presentación de reclamaciones contractuales”, es decir que acepta un fundamento de contestación negativa a la demanda de CIA-BOL, “pero que carece de transcendencia jurídica por su extemporánea invocación, porque en sí misma la resolución contractual practicada de nuestra parte y que se ha operado de pleno derecho, no ha sido impugnada en acción de nulidad, por lo que no puede atribuírsele efecto nulificante por no mediar acción judicial acumulada”.

b) Una segunda incongruencia externa, está referido a los trabajos que hizo CIA-BOL en la obra y que no los valora el Tribunal de Instancia, aspecto que lo explica en los siguientes términos: “Está claro que el tribunal sentenciante al sostener que no existe demostración material de la obra, está desconociendo todo el volumen documental de pruebas que respaldan nuestro cómputo final de volúmenes de obra, aunque esos trabajos efectuados no se hayan manifestado materialmente en el sitio de emplazamiento de la obra contratada, por los argumentos ya establecidos con respecto a ello en puntos anteriores. Empero además se suma nuevamente el inentendible añadido de sostener el tribunal sentenciante que ese supuesto incumplimiento, también se trata de una situación por causa sobreviniente no atribuible a la empresa demandante…(…)… por lo que no podría haber lugar a condena de daños y perjuicios en nuestra contra, de donde resulta nuevamente que existe una franca incongruencia al respecto, además que contradice con lo establecido en la parte resolutiva…”

c) Un tercer punto que considera la parte recurrente que la sentencia incurre en una incongruencia externa, cuando: “expresa que la parte actora pretende justificar el daño y perjuicio sin especificar la inversión realizada, aspecto que en todo caso deberá ser calculado en ejecución de sentencia”. Seguidamente CIA-BOL indica: “…es absolutamente incongruente sostener que no se haya especificado la inversión realizada, cuando por el contrario, la demanda presentada por nuestra parte contiene un cuantioso volumen documental que respalda cada uno de esos trabajos realizados por orden del municipio demandado y que fueran concluidos a satisfacción de éste, siendo por tanto inobjetable que se los hizo…”

1.2. Acusa ausencia de congruencia interna en la sentencia pronunciada e impugnada en este recurso de casación.

En la sentencia se dice que CIA-BOL no ha cumplido con su obligación contractual de invertir totalmente el anticipo por causa sobreviniente no atribuible a la empresa demandante, afirmación que genera: “incertidumbre jurídica sobre su significación, puesto que ese añadido no corresponde ni a lo demandado, ni a lo contestado negativamente ni a lo reconvenido, además que pareciera introducir un elemento jurídico justificante de un incumplimiento por nuestra parte, por lo que no puede haber lugar a condena de daños y perjuicios en nuestra contra” (Sic). Estos aspectos acreditan –según la parte recurrente- que la sentencia contiene una incongruencia interna, entre lo considerado y lo resuelto.

1.3. Manifiesta una ausencia de fundamentación y motivación en la sentencia pronunciada que viabiliza su nulidad.

En una parte de su argumentación refiere: “En la sentencia pronunciad y que se impugna recursivamente, no existe la fundamentación legal pertinente que pueda orientar a las partes sobre el contenido jurídico de su decisorio y menos la debida motivación que precise las razones, motivos y explicaciones de las normas legales aplicables –al caso concreto”. Lo aseverado lo identifica en los siguientes puntos:

a) La sentencia declara como hecho probado: “II.3. Que la parte actora “CIA-BOL” no ha cumplido con su obligación contractual de invertir totalmente el anticipo por causa sobreviniente no atribuible a la empresa demandante”. El recurrente manifiesta que esta afirmación es incongruente, por cuanto al tratarse de una resolución de contrato, no es viable que se deba haber invertido el total del anticipo, al margen que este aspecto no formó parte de ninguno de los puntos a probar; ninguno de los diferentes medios de prueba, como ser documental, pericial, inspección judicial o informe de auditoría respaldan esta aseveración.

b) En otra parte la sentencia refiere que CIA-BOL no cumplió con el inicio de la obra por causa sobreviniente, situación que errónea, por cuanto la fase de ejecución del contrato se da con la emisión de la orden de proceder, lo que sí ocurrió en el caso concreto, sin embargo al hacer trabajos de adecuación del diseño técnico, se identificó que existían observaciones en cuanto a las características del suelo que a la postre impidieron la ejecución de esta obra. La decisión asumida por las autoridades judiciales de instancia, carece de una argumentación probatoria.

1.4. Defectuosa, irregular e ilegal producción de prueba pericial en causa. En esta parte de su escrito de casación, identifica los siguientes puntos:

a) Irregular intervención en la causa de la profesional auditora de la Sala Social y juzgados socio laborales. Si bien el proceso contencioso se lo tramita en la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, esta causa no es parte de un Contencioso Tributario o un Coactivo Fiscal, en consecuencia el perito que forma parte de la referida Sala, quien tiene la profesión de auditor, no puede ingresar a emitir ningún dictamen pericial, dentro de un proceso contencioso, como erróneamente ocurrió en el caso de autos.

b) Irregular dictación de la providencia de autos para sentencia. Argumenta que de manera irregular, apresurada y con ligereza emitieron “Autos” para sentencia, en esta parte de su escrito de casación, vuelve a hacer mención al informe pericial que fue ordenado por las autoridades judiciales de instancia, recalcando una vez más que no podía esta perito ser parte de la presente causa contenciosa.

2. En su recurso de casación en el fondo acusa las siguientes infracciones.

2.1. Vulneración del art. 570 del C.C. en relación a los arts. 450 y 519 ambos del mismo cuerpo legal. En el caso de autos CIA-BOL, acudió a la resolución extrajudicial de un contrato administrativo, conforme lo previsto en el art. 570 del C.C. Al haber concluido el procedimiento resolutorio, el referido contrato administrativo a quedado resuelto de pleno derecho, generando con ello que el GAM de Guayaramerin esté obligado al resarcimiento del daño, de donde surge que el derecho al resarcimiento es una consecuencia jurídica emergente de haberse materializado la resolución contractual.

En el caso de autos, la sentencia refiere que CIA-BOL “no ha demostrado concretamente la existencia de daños y perjuicios o lucro cesando”, al respecto la parte recurrente manifiesta que el Tribunal de Primera Instancia, incurrió en una errónea interpretación y aplicación del art. 570 del sustantivo civil, por cuanto: a) desconoce el alcance y significado de una resolución contractual por requerimiento que es lo que ocurrió en el caso de autos, lo que implica que en este caso concreto, sí se puede demandar daños y perjuicios: b) resulta inadmisible que se diga que CIA-BOL no demostró la inversión realizada en la obra, lo que no es correcto, por el contrario se presentó una abundante prueba documental que acredita aquello.

2.2. Aplicación indebida del art. 577 del Código Civil. En la sentencia se hace referencia a una resolución contractual por imposibilidad sobreviniente, que favorece a la entidad municipal demandada, sin embargo corresponde aclarar que este aspecto no forma parte de la demanda y tampoco de la reconvención.