AS/0059/2025

Texto del fallo

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TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 059/2025

Fecha: 04 de febrero de 2025

Expediente: CH-123-23-S

Partes: Fábrica Nacional de Cemento S.A. (FANCESA), representada por Carlos Marcelo Díaz Quevedo c/ Sociedad Boliviana de Cemento S.A. (SOBOCE S.A.) representada por Sergio Mario Rodrigo Soliz Gómez.

Proceso: Resarcimiento de daños y perjuicios.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 7099 a 7148 vta., interpuesto por la Sociedad Boliviana de Cemento S.A., representada por Sergio Mario Rodrigo Soliz Gómez, contra el Auto de Vista N° 365/2023, de 31 de octubre, que corre de fs. 7078 a 7091, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso ordinario de resarcimiento de daños y perjuicios seguido por la Fábrica Nacional de Cemento S.A., contra la empresa recurrente; escrito de contestación de FANCESA S.A., de fs. 7168 a 7182 vta., escrito de contestación de parte de la Procuraduría General del Estado de fs. 7193 a 7208 vta., memorial de respuesta por la Universidad Mayor, Real y Pontificia San Francisco Xavier de Chuquisaca de fs. 7210 a 7237 vta., adhesión del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca visible a fs. 7259; el Auto de concesión de 30 de noviembre de 2023 visible a fs. 7247; el Auto Supremo de admisión N° 1262/2023-RA de 6 de diciembre, de fs. 7271 a 7273, todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

1. La Fábrica Nacional de Cemento FANCESA S.A., representada por Carlos Marcelo Díaz Quevedo en su calidad de Gerente General, a través del memorial que corre de fs. 834 a 850 vta., promovió proceso ordinario y demandó el resarcimiento de daños y perjuicios en contra la Sociedad Boliviana de Cemento “SOBOCE S.A.”, entidad que una vez citada, por memorial visible de fs. 1413 a 1437 vta., se apersonó, formuló recusación, solicitó saneamiento procesal, opuso excepciones de incompetencia y prescripción, siendo declaradas improbadas las primeras y rechazada por extemporánea la última, además respondió de forma negativa a la demanda; desarrollándose de esta manera la causa hasta pronunciarse la Sentencia N° 122/2023, de 28 de junio, que cursa de fs. 6457 a 6476, en la que el Juez Público Civil y Comercial N° 11 de la ciudad de Sucre, declaró PROBADA en todas sus partes la demanda de resarcimiento de daños y perjuicios, con costas y costos procesales en contra de la parte demandada y dispuso que la Sociedad Boliviana de Cemento “SOBOCE S.A.”, dentro el plazo de 20 días de ejecutoriada la Sentencia, cancele a favor de la Fábrica Nacional de Cemento “FANCESA”, la suma de Bs. 744.315.432.

2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por la Sociedad Boliviana de Cemento “SOBOCE S.A.” representada por Sergio Mario Rodrigo Soliz Gómez, según memorial de fs. 6521 a 6564 vta., originó que la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emita el Auto de Vista N° 365/2023, de 31 de octubre, corriente de fs. 7078 a 7091, que CONFIRMÓ la Sentencia N° 122/2023, de 28 de junio, de fs. 6457 a 6476; bajo los siguientes fundamentos:

- La empresa demandada opuso la excepción de prescripción fuera del plazo previsto por ley, tomando en cuenta que la misma fue citada el 22 de mayo de 2018 y por escrito de fs. 968 opuso excepciones que fueron resueltas por Auto de 26 de febrero de 2019, posteriormente, el 26 de febrero de 2019, por memorial cursante a fs. 1413 formuló recusación, solicitó saneamiento procesal, opuso excepciones de incompetencia y prescripción, respondió de forma negativa, resultando extemporáneo el planteamiento de la excepción de prescripción, toda vez que la misma debió ser presentada en forma conjunta al primer memorial a fs. 968 y dentro el plazo previsto por ley.

- Según se constata de la diligencia de notificación a fs. 1501 y siguientes, contra el Auto de 13 de marzo de 2019 corriente de fs. 1483 a 1491 que rechazó la excepción de prescripción, la parte demandada no interpuso recurso alguno que diera lugar a su reclamación al momento de la interposición del recurso de apelación contra la Sentencia.

- Conforme dispone el art. 201 del Código Procesal Civil, el momento oportuno para solicitar aclaraciones o impugnar el informe pericial, correspondía a la audiencia de juicio, que en el caso concreto, conforme consta a fs. 6297 de obrados, la parte demandada por cuenta propia abandonó la audiencia dejando de ejercer su derecho a solicitar aclaraciones o impugnar el informe pericial, generando con ello una acto incompatible con el ejercicio de su defensa del que derivó que la parte no hubiera observado el dictamen pericial y no hubiera deducido recurso de impugnación que permitiera, posteriormente, al Tribunal de alzada pronunciarse sobre la producción y aprobación de ese medio de prueba.

- El contenido del informe pericial y los elementos de convicción que ese medio de prueba brindó al Juez A quo, fueron valorados, al momento de sustentar la Sentencia, según las reglas del art. 145 del Código Procesal Civil, en función a su sana crítica, lógica y experiencia, concluyendo, previo análisis del referido dictamen que el mismo contiene lógica y ciencia suficientemente clara para la comprensión de su alcance.

3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por la Sociedad Boliviana de Cemento “SOBOCE S.A.” representada legalmente por Sergio Mario Rodrigo Solís Gómez mediante memorial corriente de fs. 7099 a 7148 vta.

CONSIDERANDO II:

DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN.

1. Mediante el recurso de casación que se analiza, SOBOCE S.A., acusó:

a) Violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley; refiriendo que no es evidente que la interposición de la excepción de prescripción hubiera sido extemporánea, como fundamentó el Auto de Vista recurrido, el cual se hubiera basado en un yerro y en una indebida revisión de los antecedentes del proceso, pues, el memorial de fs. 968 correspondería a un acto realizado, a título personal, por Oscar Montero Benavides, por el que denunció que no podía ser citado por SOBOCE S.A. debido a que él no ejercía su representación legal; SOBOCE S.A., al no haber sido citada legalmente con la demanda ni con el Auto de admisión, decidió darse por citada y mediante memorial de 26 de febrero de 2019 respondió a la demanda y opuso la excepción perentoria de prescripción con base a lo estipulado en los arts. 125 y 126 del Código Procesal Civil, que le facultan el planteamiento de esas múltiples postulaciones en forma simultánea en un mismo acto dentro del plazo de treinta días para la contestación a la demanda, computables a partir de la citación con la demanda.

Por otro lado, el art. 1497 de Código Civil determina que la excepción de prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecución de Sentencia si está probada; no habiendo ninguna duda respecto al contenido de esa norma, la misma tendría aplicación preferente y al tratarse la prescripción de una cuestión de orden público que busca dar estabilidad y firmeza a los negocios y actos jurídicos, los Tribunales de instancia debieron aplicarla y no limitar su entendimiento asumiendo que SOBOCE S.A., tenía un plazo perentorio para su interposición.

En ese contexto, reiterando lo previsto en el citado art. 1497 del Código Civil y enfatizando que dicha norma es una ley nacional que se constituye en una norma especial frente al Código Procesal Civil respecto a la oportunidad para la oposición de la excepción de prescripción; sostiene que los Tribunales debieron considerar que en el caso concreto el hecho generador de la responsabilidad civil que se demanda se habría originado en virtud a la obtención de préstamos de dinero a los que accedió SOBOCE S.A. por el monto de Bs. 35.000.000 que fueron instrumentados mediante las Escrituras Públicas N° 4209/2009 de 29 de octubre, N° 4384/2009 de 11 de noviembre, N° 4616/2009 de 26 de noviembre y N° 4617/2009, de 26 de noviembre, con cuyos montos SOBOCE S.A. habría privilegiado la ampliación de su planta de Viacha en detrimento de FANCESA, en lugar de invertir y fortalecer la capacidad de producción de FANCESA, aspecto que fue fundamentado en la Sentencia N° 21/2013 de 6 de junio, emitida por el Juez Cuarto de Partido Civil y Comercial de Sucre, en el proceso de competencia desleal seguido por FANCESA, en contra de SOBOCE S.A., misma que declaró probada la demanda de competencia desleal y ordenó la destrucción de los medios materiales, proceso que concluyó con la emisión del Auto Supremo N° 341/2015 de 21 de mayo, dictado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró infundado el recurso de casación, con lo que la referida Sentencia adquirió calidad de cosa juzgada. En consecuencia, considerando que en el referido proceso de competencia desleal FANCESA, no reclamó el resarcimiento de daños y perjuicios y los mismos recién son objeto de reclamación en el presente proceso, en aplicación del art. 1508 del Código Civil, que establece que prescribe en tres años el derecho al resarcimiento del daño que causa un hecho ilícito o generador de responsabilidad, contados desde que el hecho se verificó; se debería considerar que, a partir de la Escritura Pública N° 4617/2009 de 26 de noviembre, la prescripción hubo operado el 26 de noviembre de 2012, sin que la tramitación del aludido proceso de competencia desleal hubiera interrumpido la misma, toda vez que, en aquel proceso, FANCESA, sólo demandó se declare la competencia desleal, la abstención del acto denunciado y la destrucción de los medios empleados y nunca demandó ni pretendió el resarcimiento de daños y perjuicios generados como consecuencia de los supuestos actos de competencia desleal.

Si bien el Auto de Vista recurrido señaló que el Juez A quo rechazó la excepción mediante Auto de 13 de marzo de 2019 de fs. 1491 y que SOBOCE S.A., no interpuso recurso alguno a tiempo de apelar a la Sentencia que diera lugar a la reclamación de ese aspecto, según constaría a fs. 1498, razón por la cual, determinó que no ameritaba pronunciamiento de fondo porque SOBOCE S.A., no hubo articulado recursivamente conforme a procedimiento; dicha aseveración constituiría otra violación e interpretación errónea y aplicación indebida del art. 1497 del Código Civil, porque si bien fuera cierto que el art. 125 núms. 1 y 5, en concordancia con los arts. 128 y 129.I del Código Procesal Civil, establecen que las excepciones, incluidas la de prescripción, deben presentarse todas juntas, también fuera cierto que, el citado art. 1497 del Código Civil prevé que la prescripción puede ser opuesta en cualquier estado de la causa, aspecto que la doctrina, citando a Gonzalo Castellanos Trigo, hubiera interpretando en sentido de que la referida excepción puede oponerse en la primera presentación o actuación en juicio de la parte que pretende hacerla valer; aspecto que habría sucedió en el caso concreto en el que SOBOCE S.A. hubiera opuesto la excepción de prescripción en su primera actuación, por lo que, el Tribunal de Casación, con base a su función nomofiláctica (fiscalizadora), uniformadora de la jurisprudencia y dikelógica y en consecuencia con el nuevo paradigma constitucional que genera el principio de verdad material consagrado en el art. 180 de la Constitución Política del Estado, debería CASAR el Auto de Vista impugnado y disponer la tramitación y consideración de la excepción de prescripción opuesta por SOBOCE S.A.

b) La infracción y aplicación indebida del art. 1497 del Código Civil cometida por el Tribunal de Alzada, constituiría una afectación del derecho al debido proceso consagrado en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado y una violación de la garantía fundamental a un debido proceso establecida en el art. 117.I de la citada norma constitucional, que se hubiera generado como consecuencia de no haberse permitido que se tramite la excepción de prescripción opuesta por SOBOCE S.A.; refiriendo al respecto el contenido de la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0208/2017-S, de 23 de marzo, la cual ratificaría el criterio de SOBOCE S.A., en sentido de que la excepción de prescripción puede oponerse en cualquier estado del proceso aún en ejecución de Sentencia; por lo cual, correspondería al Tribunal de Casación anular todo lo obrado a efecto de que se deje sin efecto el Auto de 13 de marzo de 2019 y se ordene que el Juez A quo tramite y resuelva en el fondo la excepción de prescripción presentada por SOBOCE S.A.

c) Error de hecho por apreciación y valoración inadecuada del informe pericial; al respecto sostienen que el Juez A quo, contrariamente a lo que sostuvo el Tribunal de alzada, no efectuó una correcta valoración del dictamen pericial ni expuso las razones por las cuales le asignó valor probatorio, habiéndose limitado únicamente a exponer el procedimiento seguido para su producción; que dicha valoración y análisis fue efectuado recién por el Tribunal ad quem quien, soslayando responder el agravio apelado referido a la falta de fundamentación de la Sentencia, se habría arrogado la competencia del Juez de primera instancia exponiendo en el Auto de Vista el análisis y valoración del dictamen pericial que se extrañó totalmente en la Sentencia.

El Auto de Vista, en el considerando IV habría apreciado erróneamente el dictamen pericial en consideración a la competencia del perito, los principios científico o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrece; no pudiendo desconocerse que el Juez no está obligado a seguir el criterio del perito pudiendo, incluso, del dictamen mediante una fundamentada resolución o efectuar modificaciones e incluso nombrar otro perito. En definitiva, considera que el Tribunal de Casación deberá valorar el agravio cometido por el Tribunal de alzada y reparar las deficiencias y en función de las normas y garantías procesales anular la Sentencia en aplicación del art. 213 del Código Procesal Civil.

d) Violación, interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 201 y 342 del Código Procesal Civil, así como la violación de los arts. 115 y 117 de la Constitución Política del Estado; sostiene que en audiencia preliminar se admitió la prueba pericial propuesta por FANCESA, y en esa oportunidad se determinaron los puntos de la pericia, habiéndose designado como perito a Iber Morales Núñez, quien antes de presentar su informe, habría comunicado al Juez la falta de varios elementos para la conclusión del mismo, pese a ello de fs. 4027 a 4253 presentó dictamen pericial e hizo conocer su renuncia al cargo de perito; habiendo sido el referido informe pericial, objeto de solicitudes de aclaración e impugnación, a objeto de que las mismas sean absueltas, a tan fin fueron designados varios peritos, concluyendo con la designación de la perito María Angélica Flores Limón, quien presentó el informe pericial que reviste carácter complementario, contra el cual, SOBOCE S.A., por memorial de fs. 6191 a 6209, hizo notar irregularidades efectuadas por la perito, las cuales no hubieran sido consideradas por el Tribunal de alzada.

La presencia del perito Iber Morales Núñez, resultaba esencial, por lo que, la renuncia del mismos no eximía al Juez de la causa de convocarlo a la audiencia de prueba o complementaria, que, conforme dispone el art. 201 del Código Procesal Civil, se constituía en la instancia del proceso en la que SOBOCE S.A., podía hacer valer su derecho de pedir aclaraciones o deducir impugnaciones en contra del informe pericial, considerando que el Informe elaborado por el mencionado perito no fue dejado sin efecto y que el informe de la perito Limón únicamente sería de carácter complementario al primero; por las razones expuestas concluye cuestionando que el Tribunal de alzada no se hubiera pronunciado respecto a la necesaria presencia del referido perito, acusando por ello el hecho de haberse impedido a SOBOCE S.A., la posibilidad de realizar aclaraciones, complementaciones o incluso impugnaciones al peritaje de Iber Morales Núñez como al dictamen pericial de María Angélica Limón Flores, lo que habría derivado en una transgresión del citado art. 201, concordante con el art. 4, ambos del Código Procesal Civil y conllevado violación al debido proceso reconocido por el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

Refiere que la violación del art. 342 del Código Procesal Civil, se dio porque SOBOCE S.A., presentó antes y fuera de audiencia incidente que debió ser tramitado en la forma prevista en el citado artículo para ser resuelto en audiencia especial y previa a la audiencia complementaria; aspecto que no habría considerado por el Tribunal de alzada.

e) Violación, errónea interpretación y aplicación indebida del art. 1 núm. 3, y de los arts. 66 y 213.I del Código Procesal Civil, que derivan en violación del derecho al debido proceso; refiere que la pretensión demandada por FANCESA, perseguía el pago, por daños patrimoniales y extrapatrimoniales, en la suma total de Bs. 688.370.076, sin embargo en la Sentencia se hubo determinado el pago de Bs. 744.315.432, lo que evidenciaría incongruencia de objeto ultra petita, afirmando que, hay incongruencia objetiva por exceso, y por ende resolución ultra petita, cuando el órgano jurisdiccional concede más de lo reclamado, en cuyo caso se lesiona el principio de congruencia, aspecto que no habría sido considerado por el Auto de Vista recurrido, cuestionando el fundamento de esa resolución, afirmando, por el contrario, que FANCESA, demandó por concepto de mantenimiento o actualización de valor de las utilidades no percibidas en el periodo 2009 al 2017, la suma de Bs. 113.220.953 y, por lucro cesante futuro, la suma de Bs. 10.4870.621, montos determinados que no fueron demandados sujetos a actualización o mantenimiento de valor como hubo concluido el Ad quem.

De igual manera, advierte que FANCESA, demandó indemnización por daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y extrapatrimonial (daño a la imagen directamente relacionado con los intereses de Chuquisaca) habiendo la Sentencia, admitido las conclusiones del dictamen pericial complementario, considerado el daño extrapatrimonial en los componentes de daño a la imagen y daño al proyecto de vida, éste último, no comprendido en la demanda; razón por la que considera que el Tribunal de Casación debe corregir el error advertido.

f) Apreciación errónea e indebida de la Sentencia N° 21/2013 que fue dictada en el proceso de competencia desleal que tramitó FANCESA, en contra de SOBOCE S.A., sosteniendo que la resolución de primera instancia emitida en el presente proceso tiene como fundamento aquella primera Sentencia, que habría determinado que en ejecución de Sentencia se deberían averiguar cuáles fueron los actos y medios que dieron lugar a la competencia desleal, por lo que FANCESA, previamente debería cumplir con esa determinación y tramitar en ejecución de Sentencia lo que fue ordenado para utilizar como respaldo, fuente y medio probatorio la citada Sentencia N° 21/2013 en la demanda de daños y perjuicios, lo que nunca se hizo, porque FANCESA, no tramitó la ejecución de la mencionada Sentencia.

La pretensión demanda por FANCESA, tiene por objeto el resarcimiento de daños patrimoniales y extrapatrimoniales, sustentada en el acto de competencia desleal que fue calificado y declarado mediante Sentencia que adquirió calidad de cosa juzgada, la cual declaró probada la demanda de competencia desleal y dispuso que se proceda a la abstención del acto demandado y a la destrucción de los medios materiales empleados en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA, que pertenecían a SOBOCE S.A., y utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha, actos y medios a ser averiguados en ejecución de Sentencia. Consiguientemente, siendo que la pretensión demandada por FANCESA, en el presente proceso tendría como base la parte dispositiva de aquel fallo, resultaría errado el razonamiento del Tribunal de alzada en sentido de considerar aquel antecedente como un mero hilo conductor en la averiguación de los hechos y como una parte de la prueba que se produjo; sosteniendo, además, que con base a las resoluciones emitidas en el incidente de conflicto de competencia desleal que se sustanció en la presente causa, resultaría evidente que FANCESA, no podía iniciar un nuevo proceso de resarcimiento de daños sobre la base de la Sentencia emitida en el proceso de competencia desleal, la cual correspondía ser ejecutada y cumplida en los términos que fueron dispuestos.

g) Errónea apreciación de la prueba documental y de la prueba pericial; sostiene que el Tribunal de alzada incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba debido a que ninguna de las pruebas aportadas al proceso por FANCESA, demuestra el daño patrimonial o extrapatrimonial demandado; sostiene que en Sentencia se hizo referencia a la declaración testifical y confesión provocada producidas en el proceso de competencia desleal, sin que ninguna de ella demuestre la existencia del daño.

Respecto a la prueba pericial, refiere que el perito Iber Morales Núñez, antes de entregar su informe, presentó nota de 17 de septiembre de 2020 indicando que no pudo determinar datos exactos y cifras concretas por la falta de documentación, sin embargo, ese documento no fue referido en Sentencia. Vuelve a referir que, en la Sentencia N° 21/2013 dictada en el proceso de competencia desleal, se destacó que FANCESA no demandó eventuales daños y perjuicios, lo que considera debería haberse realizado a efectos de que previamente se emita una Sentencia declarativa que luego permita prosperar la demanda de daños y perjuicios incoada por FANCESA.

Manifiesta que el dictamen pericial complementario no cumplió con el objeto de la pericia determinado, pues no respondió si existió daño patrimonial y extrapatrimonial; fuera sesgado porque parte del preconcepto de existencia de daño; que debió realizar su análisis partiendo de lo dispuesto en la Sentencia de competencia desleal, en sentido de la afectación al mercado y desvío de clientela; que sobre los temas advertidos existirían especialistas cuya formación no estaría relacionada con el área financiera ni contable; que existen instituciones nacionales e internacionales, así como como empresas privadas especialistas en esos estudios; no presentó ninguna teoría, metodología o herramienta que respalde que los Bs. 35.000.000.- fueran objeto de competencia desleal; no demostró la existencia de daño; no demostró el daño a la imagen de FANCESA; la teoría del denominado proyecto de vida, tendría fundamento en personas naturales que han sido afectadas en forma irreparable o que han muerto y la analogía que se pretende con FANCESA, no resultaría correcta, debido a que la misma es una empresa que sigue operando con prosperidad; los cálculos fueran resultado de métodos que no tienen respaldo; que tendría limitaciones; razones por la que correspondería casar y declarar improbada la demanda.

h) Nulidad por falta de citación legal con la demanda y con el Auto de Admisión; indica que el acta de la Junta Ordinaria de Accionistas de 28 de junio de 2017, evidencia la elección de directores titulares y suplentes y, el acta de 21 de marzo de 2018 la elección de Claudio José Rodríguez Huaco como Presidente de dicho Directorio, quien, conforme al art. 35 del Estatuto de SOBOCE S.A., ejercería su representación legal. Que conforme el Testimonio de Poder N° 289/2016, de 13 de abril, relativo a un poder general de administración, José Luis Orbegoso Moncloa y Oscar Leonardo Montero Benavides fueran apoderados especiales y no representantes legales.

La representación legal de SOBOCE S.A., recaería en Claudio José Rodríguez Huaco, en su calidad de Presidente del Directorio, conforme el art. 314 del Código de Comercio y el art. 35 de los Estatutos de SOBOCE S.A.

En ese contexto, FANCESA hubo propuesto su demanda en forma defectuosa consignado a José Luis Orbegoso Moncloa y Oscar Leonardo Montero Benavides como representantes legales de SOBOCE S.A., siendo ellos meros apoderados especiales que no ostentan representación legal; consiguientemente la citación con la demanda practicada en esas personas no fuera correcta, razón por la que el apoderado especial Oscar Leonardo Montero Benavides se vio obligado a presentar excepción previa de impersonería y José Luis Orbegoso Moncloa devolvió la cedula de citación porque antes de la misma había renunciado al cargo de gerente; lo que demostraría que el representante legal de SOBOCE S.A., no fue citado con la demanda ni con el auto de admisión; correspondiendo al Tribunal de Casación anular la citación.

i) Ilegal intervención de terceros interesados; argumentando que al ser FANCESA, una sociedad anónima, la misma estaría regida por las normas del derecho privado, con base a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 22686 de 22 de diciembre de 1990 que le reconoce como sujeto de derecho privado sometido a los preceptos del Código de Comercio, consiguientemente, en el marco de la Ley N° 064 (Ley de la Procuraduría General del Estado), modificada parcialmente por Ley N° 768, dicha entidad no tendría atribución para intervenir en la tramitación de la presente causa en la que se discute cuestiones de derecho privado.

De igual manera, no correspondía la intervención de la Gobernación del Departamento de Chuquisaca, la Alcaldía de Sucre y la Universidad San Francisco Xavier de Chuquisaca, porque en su calidad de copropietarias de FANCESA, no tendrían un interés propio diverso y distinto al de FANCESA, motivo por el cual su intervención no respondería a lo previsto por el art. 50 y siguientes del Código Procesal Civil.

Fundamentos por los cuales solicito se conceda su recurso de casación, que se CASE el Auto de Vista y deliberando en el fondo se declare IMPROBADA la demanda incoada por la Fábrica Nacional de Cemento “FANCESA” o en su defecto se anule obrados hasta el vicio más antiguo, conforme se ha denunciado.

De la contestación al recurso de casación.

FANCESA, contestó al recurso de casación en los términos contenidos en el memorial de. 7168 a 7182; la Procuraduría General del Estado lo hizo en base a los fundamentos insertos en el memorial de fs. 7193 a 7209 y; la Universidad Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca mediante escrito de fs. 7210 a 7237; solicitando las mismas, se declare infundado el recurso de casación, con costas y costos, por considerar injustificados los agravios denunciados por la parte recurrente.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO.

III. 1. Respecto al principio “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” (Nadie puede alegar a su favor su propia culpa).

En el Auto Supremo N° 523/2013, de 21 de octubre, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, asumió que nadie puede alegar su propia torpeza para acogerse a derecho, no siendo posible escudarse en un acto realizado con culpa o dolo para salir beneficiado de una situación controversial, en todo proceso debe regir el principio de buena fe como pilar de su estructura, lo cual implica el actuar siempre con lealtad y probidad, siendo el sustento de esta postulación, el evitar que alguien abuse de su propia inmoralidad. En ese antecedente, no se puede oír al que alega su propia torpeza, pues lo contrario sería dar legitimidad al que haya ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. La Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0098/2018-S2, de 11 de abril, y luego la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0132/2019-S3, de 11 de abril, con relación al principio general del derecho referente a que nadie puede alegar a su favor su propia culpa o torpeza, establecieron que evidentemente no puede alegarse lesión de derechos basado en su propio error o negligencia.

III. 2. Respecto a la oportunidad para oponer la excepción de prescripción.

El Auto Supremo N° 273/2012 de 20 de agosto, emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, orientó que la defensa de prescripción debe oponerse en la primera presentación que efectúe el demandado en el juicio o al contestar la demanda si no hay una presentación anterior o en cualquier estado del proceso, de manera que quien no ha comparecido a la citación practicada y lo hace después del plazo legal, aun rebelde, puede en esa primera presentación invocar la prescripción. De tal modo, que quien se presentara en el proceso por cualquier motivo que fuese, debe oponer la prescripción en ese momento y de no hacerlo así pierde el derecho de prevalerse de la prescripción. La excepción de prescripción, en consecuencia, debe ser opuesta siempre en la primera presentación o lo que es lo mismo como primer acto de defensa, si se la pretende hacer valer.

Si bien por disposición del art. 1497 del Código Civil, la prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecución de Sentencia si está probada, empero, corresponde analizar esa norma en sentido de tener presente que la excepción de prescripción constituye por definición siempre un mecanismo de defensa, y como tal, como señala el autor Víctor De Santo, citado por Gonzalo Castellanos Trigo, “La defensa de prescripción debe oponerse en la primera presentación que efectúe el demandado en el juicio o al contestar la demanda si no hay una presentación anterior, o en cualquier estado del proceso, de manera que quien no ha comparecido a la citación practicada y lo hace después del plazo legal, aun rebelde, puede en esa primera presentación invocar la prescripción. De tal modo, quien se presentara en el proceso por cualquier motivo que fuese, debe oponer la prescripción en ese momento y de no hacerlo así pierde el derecho de prevalerse de la prescripción”. (…) La excepción de prescripción como medio de defensa debe oponerse y hacerse valer precisamente como primer medio de defensa y en caso de no hacerlo en ese momento, se entiende que el demandado renunció al mismo y por ello consintió en que el proceso se desarrolle en sus distintas etapas sin prevalerse de ese medio de defensa.

III. 3. Con relación a la apelación en el efecto diferido.

El Auto Supremo N° 533/2021 de 14 de junio, emanado de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que el art. 259 num. 3 del Código de Procesal Civil sobre la procedencia del recurso de apelación diferido, señala que: “se limitará al simple anuncio del recurso, sin perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada y sin que se suspenda el proceso, se reservará la interposición y fundamentación juntamente con una eventual apelación de la Sentencia. Si la Sentencia fuere apelada se correrá traslado de ambos recursos a la contraparte, con cuya contestación o sin ella serán concedidos para su resolución en forma conjunta por el superior en grado. Si la Sentencia no fuere apelada por la misma parte, el anuncio de apelación con efecto diferido se tendrá por retirada.”

Entonces debemos señalar que, la apelación en su efecto diferido, es una modalidad de apelación que parte del principio procesal de celeridad, concebida a fin de que el proceso principal no se interrumpa mediante la impugnación de resoluciones no definitivas de actos procesales que no fueren de trascendencia o que fueren accesorios a lo principal, conforme indica el art. 259 núm. 3 del Código Procesal Civil.

En su tramitación, está limitada al simple anuncio del recurso, dentro de plazo, en la tramitación de la instancia, sin que ello signifique su concesión directa. Su fundamentación se reserva en forma conjunta con la de una eventual apelación a la Sentencia definitiva, donde, luego de su contestación, ambos recursos son concedidos al superior en grado. De lo que se advierte que el procedimiento seguido en el recurso de apelación en su efecto diferido consta de una secuencia y momento procesal establecido, que no puede sustraerse en su trámite.

La eventualidad que tiene es que si la Sentencia definitiva no fuere apelada se tendrá por desistida la apelación formulada en el efecto diferido, entendiendo que, si no existe una apelación a la Sentencia, tampoco es posible activar la apelación diferida, existiendo un desistimiento legal del recurso, entendido como renuncia procesal a esa pretensión.

De igual forma, existe otra eventualidad; puede resultar que la parte contendiente quien, habiendo anunciado la apelación sea concedida en el efecto diferido; sin embargo, éste, solo apela a la Sentencia definitiva impugnando el fondo del asunto, sin fundamentar el recurso pendiente (apelación diferida), si fuere el caso. En el hipotético que el apelante sólo ocupa su impugnación a la Sentencia, sin activar o manifestarse sobre el recurso diferido, debe ser entendido como su desistimiento tácito, por un principio dispositivo, pues el juzgador debe atender sólo lo requerido por las partes, además, por un principio de preclusión y celeridad en que se halla sometido el proceso, debiendo concederse el recurso sólo en la apelación expuesta.

El desistimiento tácito, indicado, de una apelación diferida, no contraviene el principio de impugnación, por cuanto el órgano jurisdiccional al admitir la interposición ha garantizado ese derecho y dependía de la parte apelante activar éste conjuntamente con la apelación principal, para que luego se concediese el recurso al superior en grado para su Resolución.

En ese mismo sentido, el Auto Supremo N° 278/2022, de 22 de abril, emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló: “En el régimen de impugnación del sistema procesal civil, se tiene la apelación con efecto diferido descrito en el art. 259 num.3) del Código de Procesal Civil (…)” Conforme determinan los preceptos normativos la apelación en el efecto diferido tiene un trámite especial, en virtud de que la apelación diferida depende de la eventual apelación de la Sentencia, oportunidad en la que quien interpuso recurso de apelación diferida, debe fundamentar o en su caso ratificar la fundamentación ya expuesta y confirmar de forma expresa su voluntad de que la apelación diferida se tenga presente para su concesión conjunta con la apelación de la Sentencia, en el supuesto caso en que a tiempo de apelar la resolución de primera instancia, la parte interesada no haga mención alguna a la apelación diferida, el Tribunal de alzada se pronunciará válidamente solo en relación a la apelación de la Sentencia, y no así respecto a la apelación diferida, toda vez que se entiende que la parte interesada al no haber manifestado su voluntad de hacer efectivo dicho medio de impugnación a tiempo de apelar de la Sentencia, tácitamente desistió de dicha apelación.

III. 4. Facultades del Tribunal de Alzada.

El Auto Supremo N° 221/2018 de 4 de abril, emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que si el Tribunal de Alzada se percata que el Juez A quo omitió la valoración de prueba documental, debe enmendar las omisiones y resolver el fondo de la litis y no emitir una resolución anulatoria de obrados, lo que iría en contraposición del nuevo modelo constitucional reflejado en el Código Procesal Civil, que dispone que las nulidades procesales son una excepción a la regla que es la conservación del acto; de tal manera, si el Tribunal de alzada se percató: que el Juez A quo omitió la valoración de la prueba documental, debe enmendar dichas omisiones y resolver sobre el fondo de la Litis. Al respecto puntualizó: “…al constituirse el Tribunal de Apelación en una instancia de conocimiento y no así de puro derecho como es el Tribunal de Casación, se infiere que el mismo tiene la obligación de corregir todas aquellas omisiones en que hubiese incurrido el Juez de primera instancia y emitir un criterio de fondo sobre las mismas, las cuales obviamente de acuerdo al análisis de la trascendencia que estas conlleven, dará lugar a que el Tribunal de Alzada confirme la Sentencia de primera instancia o en su defecto revoque la misma”.

III. 5. Respecto a los principios de transcendencia y de finalidad del acto procesal que rigen las nulidades procesales.

El Auto Supremo N° 96/2017 de 3 de febrero, precisó que el principio de trascendencia y el principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

III. 6. Sobre la valoración de la prueba.

El Auto Supremo N° 240/2015 de 14 de abril, emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia orientó que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”: (…) la valoración de la prueba está regida por el sistema de apreciación de la sana crítica o prudente criterio y la prueba legal o tasada.

Entendiendo que la sana crítica o prudente criterio, en la resolución, interesa que el juzgador deba observar las reglas de la lógica y la experiencia, concibiendo que esta fundamentación o motivación, básicamente consistirá en una operación racional fundada en la certeza, observando los principios lógicos supremos que gobiernan la elaboración de los juicios (conclusiones) y dan base cierta para determinar si son verdaderos o falsos, de tal manera que las leyes del pensamiento se presentaran como leyes necesarias, evidentes e indiscutibles a momento de analizar esas conclusiones, leyes que, como es conocido en la doctrina, están gobernadas por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente.

Ahora bien, el sistema de valoración de la prueba legal o tasada, introducido como un freno o un obstáculo en la actividad valorativa de la autoridad jurisdiccional, supone que el propio ordenamiento jurídico establece en forma legal una serie de máximas, con arreglo a las cuales los hechos valen como probados con independencia del convencimiento del Juez, siempre que se cumplan unos determinados requisitos o formas, o lo que es lo mismo, este sistema se caracteriza porque la ley indica, por anticipado, el valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio, lo que implica que el Juez no tiene libertad de apreciación, sino que, ante determinada prueba le deberá atribuir el valor o eficacia que indica la ley.

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