AS/0062/2003

SALA SOCIAL Y ADMIISTRATIVA

Expediente No. 33/2002

AUTO SUPREMO No. 062-Penal Sucre, 22 de marzo de 2003.

DISTRITO: Oruro

PARTES: Ministerio Público c/ Irineo Mamani Huanca.

RELATOR: MINISTRO DR.- Carlos Rocha Orosco.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 368-382, interpuesto por Luis Fernando Melean Aliaga Fiscal de Materia de Sustancias Controladas, impugnando el Auto de Vista No 139 de fecha 15 de agosto de 2002, pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Irineo Mamani Huanca, por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias controladas, sus antecedentes, las leyes que se acusan de violadas e infringidas, el requerimiento del Fiscal Adjunto de la Fiscalía General de la República de fs. 395-396, y

CONSIDERANDO: Que en cumplimiento de la "Doctrina legal vinculante" sentada por el Supremo Tribunal en el Auto Supremo N° 190 de fecha 21 de mayo de 2002, que deja sin efecto el auto de vista de fs. 330-331 confirmatorio de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Sentencia N° 1 de la ciudad de Oruro, que declara al procesado Irineo Mamani Huanca autor y responsable del delito de tentativa de tráfico ilícito de sustancias controladas y le impone la pena de seis años y seis meses de presidio cursante a fs. 285-291; la Sala Penal Primera en aplicación del tercer periodo del art. 413 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, pronuncia el nuevo Auto de Vista N° 139 en fecha 15 de agosto de 2002 a fs. 365-366 y vlta, y en su parte resolutiva: ANULA la sentencia del Tribunal de Sentencia N° 1 DE ESTA Capital, cursante desde fs. 283 a 291, por errónea aplicación del art. 48, con relación al inc. m) del art. 33 de la Ley 1008, con referencia al art. 8° del Código Penal, y art. 365 de la Ley 1970 y sin necesidad del juicio de reenvío, al amparo de la última parte del art. 413 del cuerpo legal adjetivo señalado, dicta nueva SENTENCIA ABSOLVIENDO DE PENA Y CULPA al ciudadano IRINEO MAMANI HUANCA, de sus generales expuestas en su declaración de fs. 206, por cuanto la tenencia, almacenaje o comercio de alcohol potable por sí mismos no constituyen delito, como determina el art. 363, inc. 3) del tantas veces nombrado NCPP, en tal virtud no haberse cometido el delito que le fuera atribuido y acusado por el Ministerio Público tipificado en el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008. En consecuencia, dispone la liberación de los 27.892 litros de alcohol potable y su devolución a Irineo Maman Huanca, previo cumplimiento de los trámites administrativos respectivos, ya señalados con anterioridad, igualmente deja sin efecto las medidas cautelares personales y reales que se habrían adoptado en la especie, con costas en su favor.

Que el Ministerio Público mediante recurso de casación deducido a fs. 368-382, impugnando el nuevo auto de vista de fecha 15 de agosto de 2002, denuncia que el Tribunal Ad quem al absolver de culpa y pena al procesado Irinero Mamani Huanca por el delito sancionado por el art. 48 e inc. m) del art. 33 de la Ley 1008 en relación al art. 8vo. del Código Penal, ha violado las leyes sustantivas indicadas, sin considerar que los 27.892 litros de alcohol potable incautados al incriminado del depósito de la Calle Junín No 588 entre Tacna y Tarapacá y de su tienda ubicada en la misma calle marcada con el No 1398 Esq. Tejerina, no contaba con la autorización de la Dirección de Sustancias Controladas para la comercialización que establece la Resolución Administrativa N° 01961/97 de 17 de diciembre de 1997, así como omitió dar valor al informe del perito Sr. Freddy Miranda Sánchez que afirmó que del alcohol potable se obtiene éter etílico, sustancia química que se utiliza para la cristalización de cocaína; por estos elementos característicos del delito y fincando la contradicción con los Autos Supremos N° 114 de 31 de marzo de 2000, N° 856 de 18 de diciembre de 2000, N° 65 de 16 de febrero de 2001, N° 206 de 28 de mayo de 2001 y N° 535 de 27 de octubre de 2001, solicita a la Corte Suprema de Justicia, se haga una verdadera valoración de las pruebas y las violaciones de leyes dadas desde el momento de la apelación; recurso de casación que al ser admitido por A.S. N° 340 de 12 de septiembre de 2002 a fs. 397 y vlta, motiva el examen pertinente.

CONSIDERANDO: Que atenta la igualdad material de las partes en el proceso, de ejercitar el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales competentes con todas las garantías constitucionales procesales, consagrado en los arts. 6°-1 , 16-11 y ll6-VI-X de la Constitución Política del Estado y proclamados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 en su art. 8° concordante con el art. 14, numeral 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 y la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales del Parlamento Europeo, de 12 de abril de 1989 art. 19-1-2 y examinando las disposiciones legales impugnadas en relación a las pruebas valoradas y los fundamentos contenidos en el Auto de Vista N° 139 de fecha 15 de agosto de 2002, se obtienen las siguientes conclusiones:

l° Se afirma haberse violado el art. 48 e inc. m) del art. 33 de la Ley 1008, en relación al art. 8vo. del Código Penal, con parcialidad absoluta de los Señores Vocales de la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia de Oruro al emitir el auto de vista N° 139, de fecha 15 de agosto de 2002. El Tribunal de alzada no ha incurrido en ninguna vulneración de las leyes acusadas por el recurrente, al haberse circunscrito a la aplicación del fundamento de la doctrina legal que contiene el Auto Supremo N° 190 de 21 de mayo de 2002, que interpreta que el listado del Anexo V de la Ley N° 1008 en la que se encuentra el alcohol potable, forman las faltas y contravenciones y por consiguiente sus sanciones son de orden administrativas; sustancia que por sí sola no constituye delito sino se demuestra que tal sustancia está destinada -en usos diversos- a las actividades ilícitas de narcotráfico.

2° Si bien se ha incautado al procesado la cantidad de 27.892 litros de alcohol potable, que desde 1973 a 1983 almacenó, sin autorización de la Dirección de Sustancias Controladas, para su comercialización en la tienda ubicada en Calle Junin N° 1398 Esq. Tejerina; sin embargo, al haber sido adquirida la sustancia de firmas legalmente constituidas en el país, sin que se tenga la certeza y prueba idónea de estar destinado al procesamiento en laboratorios químicos para convertir en éter etílico, sustancia ésta que sí es utilizada para la cristalización de cocaína y que en esta transformación y circunstancia se califica a sus autores como delito de tráfico de precursores, si son encontrados en forma flagrante; esto descarta que la acción comisiva del procesado Irineo Mamani Huanca, haya tenido el mínimo de culpabilidad en el presunto delito de tentativa de tráfico ilícito de sustancias controladas; tenida cuenta además que es el mismo recurrente quien se encarga de afirmar que las compras de alcohol datan desde el año de 1973 a 1983, cuando la Ley No 1008 aún no había entrado en vigencia y por ende sus Anexos, en cuyo caso es aplicable la "prohibición retroactiva".

3° La tradición en la venta de alcohol es una actividad lícita seguida desde sus progenitores, de manera pública y no clandestina; "actitud que desdice aquello que el autor intentará ocultar cualquier elemento que permita llegar a que aparezca toda la dinámica comisiva con voluntad de ocasionar el resultado", tan evidente es este extremo, que la tienda de expendio se halla en un lugar céntrico de constante flujo comercial, así como la ubicación del depósito del alcohol incautado; sustancia que al no tener la autorización para su comercialización, no puede interpretarse esta omisión administrativa como indicio de culpabilidad suficiente para asumir que la conducta del incriminado se incluya en el tipo penal previsto por los arts. 48 e inc. m) del 33 de la Ley 1008 con relación al art. 8vo. del Código Penal; máxime si los volúmenes almacenados no han sido desviados al procesamiento del éter etílico y menos que existieran pruebas que conduzcan a sostener contundentemente que el alcohol potable por acción del incriminado haya sufrido ya alguna alteración por efecto de la combinación de otras sustancias químicas que permita inferir su ilicitud y consiguiente reproche.

4° La doctrina penal establecida por el Supremo Tribunal en el Auto Supremo N° 190 de fs. 354-357, es clara y concluyente al sostener textual: "...La simple tenencia con fines ilícitos de sustancias controladas contenidas en los Anexos de la Ley 1008, entre las que se encuentra el "alcohol potable" por sí sola no constituye delito si no se demuestra que tal sustancia está destinada -en sus diversos usos- a las actividades ilícitas del narcotráfico"; precisamente esta es la concepción vinculante que en forma oportuna y previo sorteo, ha incorporado el Tribunal de alzada en los fundamentos del nuevo auto de vista emitido en fecha 15 de agosto de 2002, sin infringir ninguna disposición legal que acusa el recurrente en su extenso memorial de fs. 368-382; esto mientras no se den las condiciones del segundo periodo en su última parte del art. 420 del Código de Procedimiento Penal.

5° La Resolución Administrativa No 01961/97 de fecha 17 de diciembre de 1997, que autorizaba a las Dirección General de Sustancias Controladas, proceda a registrar, autorizar, controlar y fiscalizar la producción, exportación, comercialización, utilización y transporte de alcohol potable, en todo el territorio nacional y que toda persona jurídica y /o natural, para poder manejar en sus diferentes fases el alcohol potable, obligatoriamente tiene que inscribirse presentando los requisitos jurídicos-administrativos que por ley se exigen, tramitando autorización expresa, antes de realizar cualquier actividad y hoja de ruta que respalde el transporte, ha sido abrogada por efecto de la "Circular Instructiva" D.G.S.C/U.O. No 05/2002 de fecha 04 de julio de 2002, conforme se lee a fs. 385 de obrados; pero al margen de ello prima sobre la disposición anterior, la verificación de que el presunto hecho supuestamente ilícito de tentativa de comercialización de alcohol potable, en el momento de la supuesta comisión no era punible y, por principio de retroactividad penal benigna no es operable su persecución penal.