AS/0062/2007

SALA PENAL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: No. 62 Sucre, 27 de enero de 2007

DISTRITO: Santa Cruz

PARTES: Ministerio Público y otros c/ Hugo Moisés Sánchez y otro

Peculado

RELATOR: Ministro Dr. Bernardo Bernal Callapa

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VISTOS: los recursos de casación de fojas 447 a 450 interpuestos por José María Cabrera Dalence y Gabriela Ninicka Moreno Claros y de fojas 470 a 477 vuelta, interpuesto por Henry Mendoza Moscoso, impugnando el Auto de Vista de 14 de junio de 2006 de fojas 419 a 421, dictado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso penal que por el delito de peculado sigue el Ministerio Público y José María Cabrera Dalence y Gabriela Ninicka Moreno Claros por la H. Alcaldía Municipal de Santa Cruz, contra Hugo Moisés Chambi Condori y Henry Mendoza Moscoso, sus antecedentes y;

CONSIDERANDO: que los recurrentes a tiempo de impugnar la resolución de alzada, denuncian:

1.- José María Cabrera Dalence y Gabriela Ninicka Moreno Claros, en representación legal del Gobierno Municipal de Santa Cruz, a tiempo de señalar y transcribir en sus partes pertinentes los Autos Supremos Nº 516/03, Nº 97/04, Nº 82/05, Nº 199/05 y Nº 354/05, denuncian que el Tribunal ad quem, habría modificado la sentencia de grado aduciendo el defecto contenido en el numeral 1) del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, de ahí que el Auto de Vista incurrió en errónea aplicación de la Ley Penal sustantiva por vicios in iudicando, refiriendo que el error denunciado se dio a tiempo de aplicar los artículos 20 con relación al 142 ambos del Código Penal.

Al mismo tiempo, denuncian la inobservancia y errónea aplicación de la Ley Penal adjetiva y actividad procesal defectuosa, como vicios in procedendo, toda vez que el Auto de Vista habría infringido las normas adjetivas previstas en los artículos 124, 171, 172, 173, 216, 333, 350, 355, 359 y 365 del Código de Procedimiento Penal, señalando que la errónea inaplicación de la Ley adjetiva deviene de que el ad quem, no habría fundamentado debidamente su fallo, en cuanto a los motivos de hecho y de derecho en que se funda el decisorio impugnado. Alega que el Tribunal de alzada ha desconocido y desvalorizado la prueba de cargo, a pesar de que no tiene facultades para ingresar a una nueva consideración de las pruebas de juicio, sin que además hayan considerado el elenco probatorio de manera conjunta y armónica conforme manda la ley.

Concluyen solicitando, que al existir defectos absolutos no susceptibles de convalidación, inobservancia a normas sustantivas y adjetivas, así como vulneración flagrante al debido proceso, el fallo del ad quem, además de incurrir en la previsión de los artículos 167, 169 numeral 3) y 4), así como en los defectos del artículo 370 numeral 1), 5), 6) y 8), sería contrario a los precedentes invocados, pidiendo se deje parcialmente sin efecto el Auto de Vista recurrido.

Concluye refiriendo que en cuanto la sentencia de mérito les era favorable y siendo el Auto de Vista el que abre la posibilidad del recurso frente al agravio sufrido, se amparan en cuanto corresponda a los efectos de la invocación de precedente contradictorio, a lo previsto en los Autos Supremos Nº 4/02, Nº 414/02, Nº 95/04, Nº 140/04, Nº 516/03, Nº 97/04, Nº 18/05, Nº 199/05 y Nº 354/05.

2.- Por su parte, el procesado Henry Mendoza Moscoso, deduce el recurso de casación refiriendo que el Auto de Vista realiza un razonamiento lógico sustentándose en la regla del tercer excluido, es decir que cuando dos juicios se contradicen o se niegan recíprocamente, uno necesariamente es verdadero, sin embargo el razonamiento que empleó es "...superfluo, anémico, incoherente e inconsistente...sic.", por lo que el fallo del Tribunal de alzada carece de toda lógica.

Asimismo refiere que se obtienen conclusiones en base a situaciones no acreditadas incurriendo en errores de concepto. Ingresa a realizar una relación de cuestiones de hecho y refiere que el ad quem, habría realizado un erróneo, falso y apresurado análisis en cuanto se refiere al tipo de interpretación del delito de peculado. Refiriendo que se habría violado el derecho, el debido proceso, la seguridad jurídica, el principio de legalidad, probidad y justicia, al dictarse una resolución en inobservancia al orden jurídico constituido.

Denuncia que sería evidente la parcialidad con la que actuó el Tribunal ad quem, al realizar una errónea interpretación del artículo 142 del Código Penal, y no haber sido escuchado en sus reclamos; que por otra parte se habría realizado una errónea valoración de la prueba. Concluye refiriendo que de lo anteriormente relacionado serian evidentes los defectos de la sentencia previstos en los numerales 1) y 6) del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, con relación al artículo 142 del Código Penal y 173 del citado Código de Procedimiento Penal, respectivamente.

Habiendo señalado precedentes contradictorios a tiempo de interponer el recurso de apelación restringida, relaciona los mismos aduciendo que si bien no se trataría de los mismos delitos, las situaciones de hecho son similares, así la errónea aplicación de la norma sustantiva, la defectuosa valoración de la prueba, la correcta calificación jurídica del delito, lo que en general constituye un defecto de fondo que vulnera el derecho, las garantías del debido proceso y el principio de legalidad penal.

Añade que el Auto de Vista Nº 54 de 29/04/06 pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, pronunciándose sobre éste mismo caso lo habría absuelto porque precisamente él no era el responsable de la custodia, sin embargo el Auto de Vista impugnado lo condenaría de forma totalmente contradictoria.

Asimismo señala que del análisis del Auto Supremo 320/03, se puede colegir que el Tribunal de Sentencia absuelve a los procesados por errónea aplicación de la Ley Penal sustantiva, recurrido dicho fallo, se deducen los recursos de apelación cuya resolución emergente es recurrida de casación; el Tribunal Supremo, dejó sin efecto el Auto de Vista recurrido disponiendo se dicte uno nuevo, sin embargo el nuevo Auto de Vista mantiene la contradicción con el Auto Supremo. Por lo que solicita se dicte un nuevo Auto Supremo que deje sin efecto el Auto de Vista recurrido y establezca doctrina legal aplicable conforme al artículo 419 del citado Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERANDO: que del análisis de los fundamentos de los recursos deducidos así como de los antecedentes procesales, se advierte:

I.- que con respecto a la denuncia de que el Tribunal ad quem, habría modificado la sentencia de grado aduciendo el defecto contenido en el numeral 1) del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, incurriendo en errónea aplicación de la Ley Penal sustantiva por vicios in iudicando, refiriendo que el error denunciado se dio a tiempo de aplicar los artículos 20 con relación al 142 ambos del Código Penal, se tiene que el defecto anotado es evidentemente, toda vez que el Tribunal a quo como el de alzada, no han compulsado debidamente la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal, con relación al otro recurrente, así del examen de la resolución de grado se advierte que el tipo penal de peculado en su norma primaria determina los siguientes extremos: "El funcionario público que, aprovechando del cargo que desempeña se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administracíón, cobro o custodia se hallare encargado", saliendo de los elementos de prueba expresados en la sentencia de mérito, que evidentemente ambos procesados tenían la calidad de funcionarios públicos, donde Hugo Moisés Chambi Condori era el encargado de Tesorería del Hospital San Juan de Dios y Henry Mendoza Moscoso ostentaba la función de personal de apoyo dependiente del Municipio, donde el primero de los nombrados era el encargado de la administración cobro y custodia de los dineros, objeto material del presente proceso.

Se tiene de un razonamiento sustentado en las reglas de la sana crítica, que culminado el arqueo de los dineros que se encontraban en la caja fuerte, el único responsable de su custodia era precisamente el encargado de tesorería, toda vez que el objeto por el que se había hecho presente la comisión conformada por las Lic. Fidelia Cruz Barriga, Leonor Esperanza Sanguino Rivero, Nelly Indaras Jurado y el co-procesado Henry Mendoza Moscoso, había sido cumplido y empero de que no existe una explicación lógica para que ambos procesados se encontraran juntos nuevamente realizando un recuento del dinero, tal situación se tiene por debidamente acreditada en la sentencia de mérito.