AS/0064/2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA LIQUIDADORA SEGUNDA

Auto Supremo Nª : 064/2013

Fecha : Sucre, 29 de noviembre de 2013

Distrito : Cochabamba

Expediente N° : 217/2009

Partes : Mariel Ofelia Quisbert Estivariz c/ Edson Pablo Estremadoiro Valdivia-Heladería Donal.

Proceso : Reincorporación y Pago de Sueldos.

Recurso : Casación

VISTOS: El Recurso de Casación de fs. 94 a 99, interpuesto por la Heladería Donal mediante su representante legal Edson Pablo Estremadorio Valdivia, contra el Auto de Vista N° 044/2009 de 04 de febrero de 2009, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, fs. 87 a 89, dentro del proceso social por Reincorporación y Pago de Sueldos Devengados seguido por la demandante contra la Heladería ahora recurrente; los antecedentes del proceso, la respuesta al Recurso de Casación; y,

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral el Juez de Partido 2º del Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, emitió la Sentencia de 14 de febrero de 2007, fs. 59 a 62, declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 1 y vta., con las modificaciones establecidas en los puntos precedentes; por lo que se ordena a EDSON PABLO ESTREMADOIRO VALDIVIA en su calidad de representante legal de la HELADERIA DONAL para que dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia y bajo alternativa de ley, proceda a la inmediata reincorporación de la actora a su fuente laboral y una vez reincorporada, se le debe otorgar los derechos laborales establecidos en el punto 2); asimismo, le debe cancelar el salario devengado de septiembre de 2006 y el salario devengado de los 3 días de octubre de 2006 que ascienden a Bs. 660.-, tal como se ha establecido en el punto 3).

Habiéndose notificado con la referida Sentencia, el demandado mediante memorial de fs. 66 a 70 vta., interpone Recurso de Apelación; la que es resuelta por Auto de Vista Nº 044/2009 de 04 de febrero de 2009 cursante a fs. 87 a 89., dictado por la Sala Social, Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en la que CONFIRMA la sentencia apelada de 14 de febrero de 2007, en cuanto a la reincorporación dispuesta y al pago de salarios devengados, con la modificación que una vez reincorporada la actora se le otorguen solamente los subsidios de natalidad, lactancia, conforme se estableció en el Punto 2) de la Sentencia, dejándose sin efecto el prenatal conforme a lo dispuesto precedentemente. Sin costas por la modificación.

Que, contra el referido Auto de Vista, la Heladería recurrente, plantea Recurso de Casación en el fondo, fs. 94 a 99.

CONSIDERANDO II: Que el Recurso de Casación en la Fondo señala los siguientes argumentos:

Manifiesta que interpone Recurso de Casación en el fondo y señala:

ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

1.- DEL DESCONOCIMIENTO DEL ESTADO DE GRAVIDEZ DE LA ACTORA.

Que la actora no puso en conocimiento oportuno y eficaz su estado de gravidez a su empleador, al constatar que se hizo un análisis de laboratorio sobre su estado recién el 09 de octubre de 2006, cuando la relación concluyó, por lo que ante su descuido no cabía la posibilidad de ordenar la reincorporación con sustento en el art. 1 de la Ley N° 975 de 02 de mayo de 1988. Habiendo reconocido acertadamente el Tribunal de segunda instancia que se desconocía el estado de gravidez de la actora, cuando ocurrió el despido injustificado por haber infringido el art. 16-e) de la Ley General del Trabajo concordante con el art. 9 e) de su Decreto Reglamentario, pero en forma contradictoria en la parte resolutiva determina confirmar la Sentencia apelada de 14 de febrero de 2007 en cuanto a la reincorporación dispuesta en aplicación del Decreto Supremo N° 28699 de 1° de mayo de 2006, arts. 10 y 11; es decir, determinando que la actora sea reincorporada a su fuente laboral, al haber asumido dicha determinación el Tribunal de segunda instancia ha aplicado indebidamente la Ley N° 975 de 02 de marzo de 1988 y el Decreto Supremo N° 28699 de 1° de mayo de 2006, arts. 10 y 11, ya que de las literales de fs. 37 y 38 cursante en el cuadernillo procesal se evidencia con meridiana claridad que de la actora hasta la fecha de su despido se desconocía su estado de gravidez, prueba documental que guarda congruencia de prueba con la testifical de descargo que cursa en el cuadernillo procesal de fs. 45, 47 y 48 y la confesión provocada prestada por mi persona y la actora, las cuales ratifican el hecho que la actora no puso en conocimiento de la confitería su estado de gravidez hasta la fecha de su despido justificado. En ese sentido, dice a los fines de la segunda parte del Num. 3) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, dejo expresa constancia que este error de hecho es verificable decisivamente a través de las literales de fs. 37 y 38, testifical de descargo cursante a fs. 45, 47, 48, confesión provocada de fs. 50 y certificado de nacimiento que fue emitido el 28 de marzo de 2007, que demuestran que se desconocía el estado de gravidez y la inexistencia de prueba alguna que acredite que la actora puso en conocimiento a la confitería de este estado.

2.- ERROR DE HECHO EN LA CONSIDERACION DE LA PRUEBA TESTIFICAL DE DESCARGO Y LAS LITERALES DE FS.31, 32, 33 Y 53 DEL DESPIDO JUSTIFICADO POR INFRACCIÓN DEL art. 16 de la LEY GENERAL DEL TRABAJO y art. 9-e) de su DECRETO REGLAMENTARIO

Acusa al Auto de Vista el ostensible y flagrante error de hecho en la compulsa y consideración de las tantas veces repetidos informes que cursan en obrados de fs. 31 a 33 en el cuadernillo procesal, ya que del tenor de las mismas y se encuentran transcritas en el Recurso de Casación en el Fondo, se desprende, sin lugar a dubitaciones ni interpretación de otra índole, que la actora incumplió el convenio pactado, ya que se llevó dos pollos a la canasta sin la respectiva “comanda de pedido”, por lo que se evidencia que la actora incurrió en el art. 16-e) de la Ley General del Trabajo, y el art. 9 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, por lo que el despido de la actora fue por causa justificada.

3.- ERROR DE DERECHO EN EL ANALISIS Y VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN PROVOCADA PRESTADA POR LA ACTORA, CURSANTE EN EL CUADERNILLO

PROCESAL A FS. 53 Y LAS DECLARACIONES TESTIFICALES DE DESCARGO QUE CURSAN A FS. 45, 47 Y 48 DEL ANALISIS Y VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN PROVOCADA PRESTADA POR LA ACTORA.

En la presente Litis el Tribunal Ad-quem también ha incurrido en error de derecho al haber vulnerado los arts. 166 y 169 del Código Procesal del Trabajo, habiendo la actora confesante admitido que se llevó dos pollos a la canasta, preparado por el cocinero el día 21 de septiembre y que no se entregó la respectiva “comanda de pedido”.

4.- DEL OTORGAMIENTO INDEBIDO E ILEGAL DE LOS SUBSIDIOS DE NATALIDAD Y LACTANCIA.

El Tribunal de Segunda Instancia en el Núm. 3 del segundo Considerando del Auto de Vista recurrido, pese a reconocer y determinar que la actora no puso en conocimiento de su estado de gravidez, le otorga los subsidios de natalidad y lactancia con el solo argumento de haber acreditado la actora con el certificado de nacimiento de su hijo cursante a fs. 77 y que al haber sido despedido indebidamente al no haber sido sustentado su despido en causal de retiro justificado conforme a ley, nada más falso y errado, dice, puesto que como se ha acreditado y reconocido también por el Tribunal de Segunda Instancia que la actora no puso a conocimiento su estado de gravidez y que el despido de la actora fue por causa justificada al haber incumplido el convenio pactado, en el entendido que cualquier pedido a cocina, debía estar respaldado con la respectiva entrega de la comanda de pedido que era de su conocimiento y obligación.

5.- DE LA ILEGAL MULTA IMPUESTA POR PRESENTACIÓN DE MEMORIAL ACOMPAÑANDO INTERROGATORIO.

El Tribunal de Segunda Instancia en el Num. 5) del segundo considerando del Auto de Vista recurrido, determina que la multa impuesta por el Decreto de 05 de febrero de 2007, determinó que esto no puede ser resuelto por el Tribunal en función del art. 235 del Código de Procedimiento Civil, más aún, si consta que este reclamo en apelación es “impresa” (sic) al contener fecha de decretos y presentación de memoriales que no coinciden con los datos que cursan en el expediente. Y que la reposición planteada contra el indicado Decreto no se alternó la apelación para que pueda haberse tramitado y su posterior consideración conforme prevé el art. 217 del Código de Procedimiento Civil. Respecto a ello señala, que al no haberse pronunciado o considerado con referencia a esta multa impuesta, a infringido el art. 236 del Código de Procedimiento Civil aplicable por permisión del art. 252 del Código Procesal del Trabajo, ya que el Tribunal Ad quem no se ha pronunciado con referencia a la apelación interpuesta en lo que respecta a la multa impuesta por el Juez A quo y la severa llamada de atención.