AS/0065/2002

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 65. Sucre, 22 de febrero de 2002.

DISTRITO : Cochabamba. JUICIO : Ordinario - Divorcio.

PARTES : Eduardo Soliz Mejía c/ María Fátima Torrez Mercado.

RELATOR : Ministro doctor Kenny Prieto Melgarejo.

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Eduardo Soliz Mejía en folios 376 a 378, en contra del auto de vista de fs. 344-345 pronunciado en fecha 8 de marzo de 2001 por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito de Cochabamba, en el proceso ordinario de divorcio seguido por el recurrente en contra de María Fátima Torrez Mercado, el memorial de fs. 380, el auto de fs. 381, el dictamen del señor Fiscal General de la República de fs. 387-388 de fecha 10 de diciembre de 2001, los antecedentes del proceso y,

RESULTANDO: Que en esta causa familiar sobre divorcio vincular se pronuncia sentencia en fecha 21 de julio de 2001 corriente en folios 256 a 257 vlta., mediante la que se declara probada la demanda de fs. 5 e improbada la excepción de la demandada, en consecuencia disuelto el matrimonio de los contendientes. Que el menor Moisés René Soliz Torrez quede al cuidado y tenencia de su abuela paterna, para quien se asigna una asistencia familiar mensual de 200 bolivianos. La esposa demandada apela de este fallo y el tribunal ad quem confirma parcialmente el mismo con la modificación que el menor quede con la madre y la asistencia sea de 300 bolivianos mensual. El actor y padre del menor recurre en casación acusando la incorrecta aplicación del art. 145 del Cód. de Fam., y valoración de la prueba, en los moldes del art. 253 puntos 1) y 3) del Cód. de Pdto. Civ., para conseguir que la tenencia y cuidado del menor se mantenga según dispuso la sentencia.

CONSIDERANDO: Que en el caso de autos es el interés del menor y no de los padres que se disputan su tenencia, el que debe tutelar el órgano jurisdiccional, tomando en cuenta la clara determinación de los arts. 197-I) y 199-I) de la C.P.E. A tal finalidad el art. 145 del Cód. de Fam., adopta ciertos parámetros que debe considerar la autoridad judicial para definir la situación circunstancial de un menor, cuyos padres se divorcian. La decisión debe consultar el mejor cuidado, interés moral y material del menor: niño o niña. Considerando estos aspectos así como la edad y sexo de los menores puede confiarse a la madre o al padre y sólo en casos extremos, cuando ninguno de éstos pueda proporcionar los medios para el cumplimiento de esos intereses que requiere el tutelado, puede prescindirse de ellos. Particularmente, la madre ha de ser privada de la guarda y tenencia, cuando carezca de integridad moral y su comportamiento ponga en riesgo la salud y educación del hijo.

Las decisiones que se adoptan en esta materia no son inamovibles, al contrario, causando solo estado, son revisables en cualquier tiempo precisamente consultando ese mejor interés al que se ha hecho referencia, conforme con el art. 148 del Cód. de Fam.

Que, no son concluyentes los informes sociales y no dan mayores elementos como para excluir a la madre de la tenencia de su hijo de cinco años, máxime si tampoco se conoce a través de ellos, la situación personal y familiar de la abuela paterna, menos existe predisposición o manifestación alguna de su parte con relación a su nieto, por lo que, al aplicar el art. 145 del Cód. de la materia, el tribunal no ha incurrido en violación, errónea interpretación, menos indebida aplicación de su texto, así como tampoco en cuanto a la valoración de la prueba porque no se ha demostrado la equivocación manifiesta del juzgador en cuanto al error de hecho que se le imputa, tal como exige el art. 253-3) del Cód. de Pdto. Civ., correspondiendo en definitiva aplicar lo dispuesto por el art. 273 de este último cuerpo legal tal como opina el Fiscal.