AS/0068/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 68

Sucre, 06/03/2013

Expediente: 178/2012-A

Distrito: Cochabamba

Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán

VISTOS: El Recurso de Casación en el Fondo, interpuesto por Ebhert Vargas Daza en su condición de Gerente Distrital a.i., del Servicio de Impuestos Nacionales Distrital Cochabamba de fs. 147 a 152, contra el Auto de Vista Nº 008/2012 de 2 de mayo de 2012, cursante de fs. 142 a 144, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso Contencioso Tributario seguido por Juan Gerardo Saba Sabag, contra el Servicio de Impuestos Nacionales Distrital Cochabamba; la contestación de fs. 154 a 155, el Auto que concede el recurso de fs. 156, los antecedentes del proceso, y:

ANTECEDENTES DE HECHO

CONSIDERANDO I: Que, planteada la demanda Contencioso Tributaria de fs. 6 a 7, el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de Cochabamba, pronunció Sentencia de 17 de diciembre de 2009 (fs. 111 a 115) declarando probada la demanda, dejando sin efecto la Resolución Determinativa Nº VC-GDC/DF/VI-IF/085/2007 de 10 de octubre de 2007.

En grado de apelación deducida por Silvano Arancibia Colque, Gerente Distrital a.i., del Servicio de Impuestos Nacionales Distrital Cochabamba, que cursa de fs. 118 a 119, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció el Auto de Vista Nº 008/2012 de 2 de mayo de 2012, confirmando la Sentencia del a quo.

Ebhert Vargas Daza, Gerente Distrital a.i., del Servicio de Impuestos Nacionales Distrital Cochabamba, al amparo de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil (CPC), interpuso recurso de casación en el fondo, contra el ut supra Auto de Vista, en base al tenor del memorial, que cursa de fs. 147 a 152, enunciando lo siguiente:

I.1. Recurso de Casación en el Fondo.

I.1.1. Vulneración de la normativa e incorrecta apreciación de la prueba.

En el proceso de fiscalización, el contribuyente no aportó prueba alguna, ya en el proceso jurisdiccional recién acompaño copia legalizada del contrato de agente distribuidor suscrito entre el contribuyente y la empresa PIL ANDINA S.A, lista de precios donde se encuentran márgenes de utilidad y una certificación.

Del análisis del contrato de Agente Distribuidor, se desprende que el mismo corresponde a un documento público que no cumple con los requisitos de solemnidad y formalidad incumpliendo lo establecido en los artículos 266, 269 de la Ley Nº 1340; 77 de la Ley Nº 2492 y 217 de la Ley Nº 3092, así como lo establecido en el artículo 1287 del Código Civil.

Por otro lado, del análisis del contrato en su Cláusula Segunda, se tiene como objeto la venta de productos lácteos y otros de propiedad de PIL ANDINA S.A., con compras al contado y a crédito avalado por una boleta de garantía la misma que cubrirá inclusive el préstamo de cajas plásticas, por el término de dos años para que "EL AGENTE" proceda a su comercialización debiendo contar para ello con su propio nombre comercial, sujetándose a las bases y condiciones del mismo. En la Cláusula Séptima claramente señala que EL AGENTE, deberá asumir las obligaciones de emitir facturas por toda venta efectuada en su local y/o ruta, en el entendido de que PIL ANDINA S.A., le factura la totalidad de su compra de productos sean estos al contado o al crédito.

El contrato con PIL ANDINA S.A., no expresa literalmente que la misma se trate de una actividad de comisionista según el Código de Comercio en su artículo 1260, así mismo, esta norma en su artículo 1271 señala que, el comisionista tiene derecho a una comisión por su trabajo convenida con el comitente. Se entiende que la comisión es la cantidad que se cobra por realizar una transacción comercial que corresponde a un porcentaje sobre el importe de la operación.

En ninguna parte del contrato con PIL ANDINA S.A., se define en una cláusula o se da a entender que se trata de una actividad de comisionista o, que el Agente recibirá por la venta de los productos una remuneración o porcentaje. Muy distinto al concepto de utilidad por venta o margen de utilidad, que es aquella que se determina restando de las ventas netas, el valor del costo de lo vendido. Por otro lado, el sujeto pasivo, debe demostrar su condición de comisionista mediante un contrato válido y expreso, que para tener los efectos de documento oponible ante el fisco, debe ser elevado a rango de instrumento público conforme lo establece el artículo 32 y 34 de la Ley del Notariado.

Tanto el a quo, como el ad quem, hacen una incorrecta valoración de la prueba incurriendo en el error de considerar la actividad del contribuyente como comisionista, aplicando incorrectamente lo establecido en la Resolución Administrativa (RA) Nº 05-0030-99, y lo dispuesto en los artículos 7 y 9 de la RA Nº 05-0039-99 y el artículo 19 de la RA Nº 05-0042-99. En ese contexto normativo, se tiene que: el comisionista es quien en forma habitual realiza una comisión, es decir, contrata con los terceros a su propio nombre, pero por cuenta de su comitente (PIL ANDINA S.A.), la ejecución de un acto o negocio mercantil, recibiendo por tal operación una comisión.

Del análisis de la RA Nº 05-0042-99, normativa establecida por la Administración Tributaria para el tratamiento del IT de los comisionistas, se tiene que existen ciertas condiciones para considerar a una persona natural o jurídica como comisionista como ser: 1) Realizar actividades por cuenta de terceros; 2) Facturar a nombre del comitente; 3) Percibir por su tarea de intermediación una comisión y 4) En caso de comercializar bienes sujetos a precios establecidos por organismos públicos, así como los sujetos a concertación con estos organismos y que no estén sujetos a la libre oferta y demanda, deben demostrar tal condición mediante un contrato.

En el tantas veces aludido contrato, no se establece la comisión que va percibir SABA SABAG JUAN GERARDO por su tarea de intermediación, menos acompañó como prueba los cheques que le paga la empresa PIL ANDINA S.A, por lo antes dicho.

Con relación al control de precios de los productos lácteos, que al ser considerados parte de la canasta familiar, sin embargo no existe un organismo o ente jerárquico superior que regle los precios, siendo la H. Alcaldía y la Oficina Defensa al Consumidor regentes de la calidad técnico - sanitaria del producto sin intervenir en la fijación de precios.

Por último, con relación a la premisa de que, en los procedimientos reglados donde la verdad material constituye una característica, es también cierto que establece que toda autoridad está obligada a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa solo a los hechos y circunstancias, siendo un hecho que "quien pretenda hacer valer sus derechos deberá probar los hechos constitutivos de los mismos."

En conclusión, la figura de comisionista argüido por el contribuyente no se aplica al presente caso, por ser una actividad comercial establecida en un contrato comercial entre el contribuyente y la empresa PIL ANDINA S.A., de naturaleza jurídica de contraprestación, es decir entre partes contratantes definen derechos y obligaciones de mutuo acuerdo entre los cuales el Agente adquiere productos lácteos a precio de Agente Distribuidor, ya sea al contado o al crédito y se compromete a comercializarlo al precio determinado por la empresa, según la lista que les proporciona.