AS/0069/2006

SALA PENAL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: No. 69 Sucre, 27 de enero de 2006

DISTRITO: Potosí

PARTES: Ministerio Público c/ Bernardino Copa Chambi

Violación

MINISTRO RELATOR: Dr. Héctor Sandoval Parada

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VISTOS: el recurso de casación cursante de fojas 64 a 68 vuelta, interpuesto por Bernardino Copa Chambi, impugnando el Auto de Vista Nº 49/2005 cursante de fojas 52 a 55, pronunciado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí dentro del juicio oral, público y contradictorio seguido por el Ministerio Público, contra el recurrente por el delito de violación (artículos 308 bis del Código Penal); sus antecedentes, las leyes acusadas de infringidas, los precedentes invocados; y

CONSIDERANDO: que de fojas 52 a 58, el Tribunal de Sentencia Nº 1 de la ciudad de Potosí dicta sentencia declarando a Bernardino Copa Chambi autor del delito de violación agravada tipificado y sancionado en el artículo 308 bis del Código Penal condenándole a la pena de 15 años de presidio a cumplir en la cárcel pública de Cantumarca de la ciudad de Potosí con costas a favor del Estado y al pago de resarcimiento civil emergente a ser averiguable en ejecución de sentencia. Que contra la aludida sentencia, recurre de apelación restringida el recurrente, denunciando defectos de la sentencia absolutoria, inobservancia y errónea aplicación de la ley.

Que la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Potosí, como Tribunal de alzada, pronuncia la resolución de fojas 52 a 58, declarando sin lugar el recurso, confirmando en su totalidad la sentencia impugnada.

CONSIDERANDO: que el procesado Bernardino Copa Chambi recurre de casación con los fundamentos que contiene el memorial cursante de fojas 64 a 68 vuelta con el fundamento siguiente:

1.- Acusa de errónea e indebida aplicación de la ley en el que habría incurrido el Tribunal de alzada ya que mantuvieron los errores inmersos en la sentencia al no tomarse en cuenta de que la violación es un delito de acción pública a instancia de parte, tal cual lo dispone el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal. Consecuentemente se entiende que la instancia se ha producido cuando se formule la denuncia del hecho.

2.- Que la presente causa se sustanció por la supuesta comisión del delito de acción pública a instancia de parte previsto en la sanción del artículo 308 bis del Código Penal, violación de niña, niño o adolescente en la persona de la menor de 13 años y 6 meses de edad de nombre N.N., quien nació en fecha 13 de abril de 1991 y que finalmente se hubiese suscitado el supuesto hecho delictivo en fecha 13 de julio de 2004. Que en el presente caso nunca existió denuncia tal cual lo exige la ley, ya que el formulario de denuncia de fojas 1 no lleva ninguna firma o impresión digital de la persona que supuestamente denunció, por lo que nunca hubo denuncia por lo que todo el proceso es nulo de pleno derecho. Que al no haber denuncia que de inicio a la instancia de parte, el Fiscal la ejerció sin que se haya pronunciado la misma.

3.- Que el supuesto hecho se juzgó en el momento en que la supuesta víctima tenía la edad de 13 años y 6 meses de edad, es decir cuando era adolescente, por lo que al contar en el momento del supuesto hecho con trece años y seis meses de edad, ya había pasado la pubertad encontrándose en el pleno periodo de la adolescencia, por lo tanto el Fiscal no podía ejercer directamente la acción por cuanto el supuesto delito no fue cometido en contra una persona menor de la pubertad, un menor o incapaz que no tenga representación legal o un menor o incapaz por una o ambas partes, el representante legal o el encargado de su custodia, cualquiera que sea el grado de participación. Por lo que al seguirse el proceso en su contra por un delito a instancia de parte sin la instancia correspondiente, se habría violado la garantía constitucional del "debido proceso".

4.- Que nunca mantuvo relaciones sexuales con la víctima que la persona con quien ella ha mantenido relaciones sexuales es con su enamorado de nombre Carlos, ya que éste vive en su casa como inquilino.

5.- Invoca como precedentes contradictorios al fallo recurrido los Autos Supremos Nº 68 de 3 de febrero de 2003, Auto de Vista de fecha 3 de diciembre de 2002 pronunciado por la Sala Penal y Administrativa de la Corte Superior de Pando, Auto Supremo Nº 180 de fecha 24 de marzo de 2004, Auto de Vista de fecha 4 de junio de 2002 pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito de Oruro, Auto Supremo Nº 168 de fecha 23 de marzo de 2004; Auto de Vista de 4 de agosto de 2001 pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Cochabamba, Auto Supremo Nº 178 de 7 de abril de 2001 pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Cochabamba, Auto Supremo Nº 6 de fecha 4 de enero de 2003. Resoluciones que serían contradictorias al fallo al haberse aplicado una misma norma artículo 308 bis del Código Penal con diverso alcance.