AS/0070/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 070/2018

Sucre, 14 de febrero de 2018

Expediente : Cochabamba 2/2016

Parte Acusadora : Pedro Ignacio Basaure Forgues

Parte Imputada : Sergio Antonio Verduguez Guzmán

Delitos : Apropiación Indebida y otro

RESULTANDO

La Sentencia de 29 de septiembre de 2017, cursante de fs. 785 vta. a 793, la Juez Público Primero de la Niñez y Adolescencia constituida en Jueza de garantías constitucionales, concedió la tutela solicitada por Sergio Antonio Verduguez Guzmán disponiendo anular el Auto Supremo 949/2016 de 30 de noviembre; y memorial presentado el 21 de octubre de 2016, cursante de fs. 594 a 602 vta., Sergio Antonio Verduguez Guzmán, opone excepción extinción de la acción penal por Prescripción y duración máxima del proceso, dentro del proceso penal seguido en su contra por Pedro Ignacio Basaure Forgues, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP).

I. ARGUMENTOS DE LA EXCEPCIÓN OPUESTA

El excepcionista refiere que aparentemente el delito fue cometido el 21 de septiembre de 2010 y un último cobro el 13 de mayo de 2011, el requerimiento de restitución de dineros fue el 26 de marzo de 2012 y remitida el 2 de abril de 2012, aseverando que a partir de la consumación del supuesto tipo penal hasta la fecha de presentación, hubiesen transcurrió más de cinco años, sin existir causas de interrupción, debido que hasta el presente no existe sentencia ejecutoriada, dilación que sería imputable al querellante; en consecuencia, se hubiese violentado sus derechos, al debido proceso, a la presunción de inocencia y al ser juzgado en un plazo razonable. Asimismo, cita el art. 29 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP), afirmando que el término para la prescripción para ambos delitos; es decir, para la Apropiación Indebida y el Abuso de Confianza, comienzan a correr desde la media noche del 21 de septiembre de 2010, que al tratarse de delitos instantáneos, el hecho “no consentido” comenzó a correr desde la media noche del 13 de mayo de 2011 (último cobro), por lo que hubiese transcurrido más de cinco años desde la media noche del día en que se materializó el hecho penal, reiterando, en que no existiese ningún acto que interrumpa o suspenda el término de la prescripción de acuerdo a lo previsto por los arts. 31 y 32 del CPP y el Auto Supremo 18 de 8 de enero de 2008 de la Sala Penal Primera, Sentencia Constitucional 1030/2003-R de 21 de julio y Auto Supremo 120-P de 20 de marzo de 2006 (referentes a la extinción de la acción penal y a la prescripción). Indica que de acuerdo a lo establecido por los arts. 29 al 32 del CPP, se debe tener en cuenta la denuncia o comunicación del inicio de investigación al Juez de Instrucción de turno, que en el caso de autos, la carta notariada de requerimiento, no constituyen hitos procesales que interrumpen o suspenden el término de la prescripción, por no constar dentro en las previsiones legales señaladas.

En base a lo vertido, considera que la pena máxima de los delitos referidos, en ambos casos es mayor a dos años y menor a seis años, por lo que operaría la Prescripción de la Acción prevista en el art. 29 inc. 2) del CPP; toda vez, que hubiese transcurrido más de cinco años, desde la comisión del hecho hasta el momento de la interposición del incidente que se resuelve, insistiendo que ni la carta notariada, la presentación de la acusación particular o la sustanciación del proceso en sí, implican actos constitutivos de interrupción o de suspensión del término de la prescripción, al no estar contemplados en la ley.

También, cita la Sentencia Constitucional 0670/2015 S1 de 26 de junio, advirtiendo que se corre el riesgo de condenar a un inocente por el tiempo transcurrido en infracción de su derecho a la defensa, que con el transcurso del tiempo incrementa el riesgo del error judicial, al encontrarse debilitadas las pruebas de la defensa conectada a su vez con la seguridad jurídica, que a efectos de justificar la procedencia de la extinción planteada invoca la Sentencia Constitucional Plurinacional 245/2006-R, normativa internacional sobre Derechos Humanos que según la doctrina integran el bloque de constitucionalidad y tienen “razón constitucional” de acuerdo a las Sentencias Constitucionales 1494/2003-R, 1662/2003-R y 69/2004. Asevera que de acuerdo al art. 133 del CPP, la duración máxima del proceso es de tres años, desde el primer acto del procesamiento, salvo el caso de rebeldía (art. 5 del CPP), el plazo se computa desde la denuncia en sede administrativa o policial, que en el caso presente sería el requerimiento mediante carta notariada, lo contrario significaría mantener al imputado en un estado de zozobra e inseguridad jurídica; ya que, la Sentencia Constitucional 1036/2002-R de 29 de agosto, si se concebiría la posibilidad de que con cada nulidad dispuesta se reiniciara el computo del plazo previsto por el art. 133 del CPP, el imputado no tendría certeza jurídica sobre la duración del proceso penal, prolongándose de manera indefinida por posibles dilaciones ocasionadas por las autoridades judiciales o querellante. Argumenta que la línea jurisprudencial definió los derechos y actuaciones de la defensa del imputado, no pudiéndose justificar el periodo de las vacaciones judiciales, aun sumando, llegaría a setenta días que no afectan a los cuatro años que el proceso ya tiene por propia decisión del querellante o acusador particular y cita la Sentencia Constitucional 0009/2015-S2.

Finalmente, identifica como las piezas que justifican la excepción:

1) La carta notariada en la que se le hace el requerimiento de restitución de dineros de 16 de marzo de 2012, entregada el 2 de abril de 2012, así como su respuesta a la misma de 4 de abril de 2012 que se encuentran adjuntas a la querella;

2) La querella o acusación particular a instancia del apoderado de Pedro Basaure (Hugo Marañon), en la que efectúa una relación de los hechos y reconoce expresamente que el primer cobro se habría dado el 21 de septiembre de 2010 y el último en 13 de mayo de 2011;

3) Refiere que consta la judicialización de pruebas y señalamiento de juicio, que luego de las declaraciones testificales y demás pruebas, surge la Sentencia de 15 de enero de 2015;

4) Los recursos de apelación del querellante y de su parte concedidos por providencia de 16 de marzo de 2015; y,

5) El Auto de Vista de 15 de diciembre de 2015, diligencias y recurso de casación que interpuso, el que luego de los trámites previos, fue remitido ante este Tribunal, afirma también que no es necesario individualizar pruebas que no hacen a la solicitud, sin tener evidencia de actos dilatorios en el proceso.

Por lo que impetra: “FORMULO INCIDENTE DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR DURACIÓN MÁXIMA DEL PROCESO, conforme a los artículos 308 Inc. 4, 27 Inc. 10 del Código de Procedimiento Penal, PIDIENDO a vuestro Tribunal declare la extinción de la acción, previa compulsa de antecedentes” (sic).

II. RESPUESTA A LA EXCEPCIÓN OPUESTA

Mediante decreto de 24 de octubre de 2016 (fs. 603), conforme lo dispuesto por el art. 314 del CPP, modificado por el art. 8 de la Ley 586 de 30 de octubre de 2014, se corrió traslado a la parte adversa; en cuyo mérito, José Hugo Marañon Menduiña en representación de Pedro Ignacio Basaure Forgues argumenta que no obstante el inicio del proceso y la existencia de una sentencia condenatoria, el acusado continua con su conducta antijurídica de no restituir lo cobrado a favor de su mandante que son producto de beneficios sociales y considerando que el delito de apropiación indebida es de carácter permanente a la fecha no se ha cumplido el plazo de la prescripción; puesto que, el delito de apropiación indebida no está contemplado en un contrato que fije un plazo para dicho fin, que en el presente caso de autos, la actuación del acusado tuvo su origen en su condición de abogado y apoderado de su mandante dentro del proceso laboral por cobro de beneficios sociales seguido en contra del Lloyd Aéreo Boliviano, en el que realizó los cobros, afirmando que es evidente que se le cursó la carta notariada de 26 de marzo de 2012, que le fue notificada el 2 de abril de 2012, que al no existir plazo predeterminado para la devolución o restitución de los dineros debieron tomar en cuenta la mora del obligado, que en el presente caso es la carta notariada de 2 de abril de 2012, en la que se pide que se lo intime y conmine a la devolución y/o restitución de los dineros cobrados en su calidad de apoderado, por lo que si se toma como base esa fecha, el plazo estipulado por el art. 29 inc. 2) del CPP, no se cumplió, no transcurrieron los cinco años que hagan viable la prescripción del delito por lo que corresponde rechazar la excepción.

También, en cuanto a la extinción por vencimiento de plazo, señala que este incidente ya fue planteado y resuelto; empero, con malicia nuevamente es introducido en el memorial de autos, reiterando el fundamento fáctico de que la acción penal tuvo su inicio por el reclamo efectuado mediante carta notariada de 26 de marzo de 2012, por la que se le solicita la restitución de los dineros cobrados, carta que la considera acto inicial del proceso, en ese sentido afirma que incumple requisitos formales que regula la Sentencia Constitucional 101/2004 de 14 de septiembre y Auto Constitucional 0079/2004 de 29 de septiembre en las que afirma se establece la procedencia de la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, que no está circunscrita solo al plazo previsto por ley, sino a que la dilación del proceso más allá del plazo máximo establecido sea atribuible al Órgano Judicial y/o Ministerio Público y no al imputado, se debe fundamentar que la mora procesal es responsabilidad del Órgano Judicial o del Ministerio Público precisando en qué partes del expediente se encuentran los actuados procesales que provocaron la demora; sin embargo, en el presente caso el acusado incumplió con estos requisitos, limitándose sólo a indicar en forma reiterativa su erróneo razonamiento de que el acto inicial del proceso es la carta notariada, sin fundamentar debidamente ni señalar algún acto dilatorio en que hubiere incurrido el Órgano Judicial; en consecuencia, precisa que la acción privada se inicia con la notificación al imputado con la admisión de la acusación particular, habiéndose admitido la acusación particular por Auto de 21 de mayo de 2014, corrida en traslado al acusado fue notificado con estas actuaciones mediante edictos de fechas 28 de agosto de 2014 y 4 de septiembre del mismo año, por lo que el cómputo del plazo previsto por el art. 133 del CPP, es desde la primera publicación del edicto, (a diferencia de la acción pública estipulada en la Sentencia Constitucional 0023/2007-R de 16 de enero de 2007), hasta la fecha transcurrió solo dos años y 2 meses.

Subsiguientemente, refiere actos dilatorios del acusado, manifestando que ha intentado por todos los medios dilatar el proceso, lo cual fue frenado por Juez a quo conminándolo a presentarse a las audiencias e inclusive estos actos dilatorios, también los hace ante este tribunal con el planteamiento de reiterados incidentes que imposibilitan se pueda resolver el fondo del proceso. Adicionalmente, señala que por memorial de 8 de diciembre de 2014, el acusado sin acompañar ningún documento que acredite el impedimento solicito suspensión de audiencia fijada para el 15 del mismo mes y año, sin que se haya presentado en la audiencia reprogramada para el 18 de diciembre de 2014, por lo que fue declarado rebelde cancelado por auto de 23 de diciembre de 2014.

III. RESOLUCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Por Sentencia de 29 de septiembre de 2017 (fs. 785 vta. a 793), la Juez Público Primero de la Niñez y Adolescencia constituida en Jueza de garantías constitucionales, concedió la tutela solicitada por Sergio Antonio Verduguez Guzmán disponiendo anular el Auto Supremo 949/2016 de 30 de noviembre, disponiendo que esta Sala Penal dicte un nuevo Auto Supremo resolviendo la excepción planteada con la debida congruencia, fundamentación y motivación, bajo los parámetros o lineamientos expuestos, que se pasa a detallar:

“…De los antecedentes que cursan en obrados, se tiene que mediante memorial que corre de fs. 1628 a 1636, el ahora accionante interpuso excepción de extinción de la acción penal por prescripción haciendo a la vez mención el planteamiento de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, cumplidos los tramites de ley, el Tribunal de Justicia Sala Penal, mediante Auto 949/2016 de 30 de noviembre del 2016 que correa fs. 1649 a 1654 declaró infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción y por duración máxima del proceso, opuesta por el acusado Sergio Verduguez Guzmán.

Que, de la lectura de la excepción que motiva el Auto Supremo objeto de Acción de Amparo, se tiene que la misma pretende la extinción de la acción penal por prescripción, fundando la misma en el Art. 26 Numeral 2 del Código de Procedimiento Penal. Así mismo, se evidencia que la solicitud al haber sido planteada de esa forma, es admitida como tal por decreto de 24 de octubre de 2016, y corrida en traslado al querellante o acusado particular este responde a la misma con los argumentos que constan en su memorial.

Que, de la revisión de antecedentes se evidencia que la acusación particular tiene su inicio en 24 de septiembre de 2013, acusando la comisión de los delitos de apropiación indebida y abuso de confianza, hecho sucedido entre el 21 de septiembre de 2010 y 13 de mayo de 2011. Se evidencia también, que el acusador particular da inicio previo a una querella que fue rechazada, y posteriormente a una medida preparatoria y consiguiente acusación particular resultando de la revocatoria de ese rechazo.

Que, en el proceso penal se emite sentencia condenando al accionante a dos años de reclusión y multa de 100 días, sentencia que es apelada por ambas partes dictándose el correspondiente Auto de Vista, que revoca en parte la sentencia apelada dando lugar al recurso del acusador particular, modificando la pena a reclusión de dos años y ocho meses por la agravante descrita. Dicho Auto de Vista es también objeto de recursos de casación por ambas partes, habiéndose admitido únicamente el del accionante, que motiva la remisión del expediente ante el Tribunal Supremo de Justicia.

Interpuesta la excepción de extinción penal por prescripción, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia emite el Auto Supremo Nº 949/2016 de 30 de noviembre de 2016, en el que declara infundada la excepción haciendo cita de la extinción por prescripción señalando el art. 29 del CPP, y posteriormente haciendo cita de la extinción por duración máxima del proceso, sustentando el fondo de la resolución de esta última por haber sido planteada la excepción de manera confusa y, soslayando el excepcionista su deber de exponer fundadamente de qué modo se produce la extinción de la acción penal, demostrando que no concurren las causales de suspensión o interrupción del termino en cuestión, a través de prueba idónea y pertinente, conforme exige el art. 314 del CPP, no obstante de que estos extremos ya fueron resueltos anteriormente en el Auto Supremo 626/2016 de 23 de agosto de 2016, por lo que correspondería ningún pronunciamiento de fondo.

Que, revisados los antecedentes y los argumentos de del Auto Supremo Nº 949/2016, se evidencia que el mismo es contradictorio en cuanto a lo solicitado y lo resuelto, y de otra parte el mismo no sustenta efectivamente bajo qué argumentos declara infundada la excepción opuesta salvo la confusión en el planteamiento de la misma, incurriendo en omisión que justifica la vulneración invocada por el accionante.

Es pertinente referirse al contenido del Art. 29 Numeral 2 del CPP, en cuanto al Núm. 8 del Art. 27 que la prescripción de la acción se opera a los cinco años en delitos cuya pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea menor a seis meses y mayor a dos años. Bajo esta normativa, se evidencia que los hechos que se han juzgado habrían sido cometidos entre el 21 de septiembre de 2010 y el 13 de mayo de 2011.

Que, a criterio de la suscrita, si bien el Auto Supremo sostiene que la excepción fue planteada de forma confusa, al haberse invocado la extinción de la acción penal por prescripción y la extinción penal por duración máxima del proceso, las autoridades accionadas de forma clara y bajo el principio de la congruencia, debieron fundamentar los motivos por los cuales no resuelven en el fondo la excepción de prescripción de la acción penal, dado que fundamentan que dicha fundamentación se encuentra contenida en el fundamento jurídico III-1) del Auto Supremo como contradicción porque el fundamento III-1) corresponde a la competencia de este tribunal para resolver cuestiones incidentales referidas a la extinción de la acción penal. El tribunal emite un fallo que viola los derechos del accionante al debido proceso y la tutela judicial efectiva, cuyo resultado es el rechazo a la excepción, habiendo incluso confirmado el exceso emitiendo el auto supremo de fondo luego de más de cinco años del requerimiento que habría sido el fundamento de las autoridades accionadas para rechazar la excepción, elemento que sustenta la vulneración del derecho a la seguridad jurídica.

Que, al haber efectuado el computo de plazos previstos por la norma procesal penal en el caso de autos, se evidencia que las autoridades accionadas incurren en error sin justificar la decisión, teniendo en cuenta que los recursos obedecen al derecho de las partes a impugnar las resoluciones de instancia, que no pueden sustentar un criterio de dilaciones ya que el Tribunal Supremo ha emitido sus resoluciones en un orden cronológico en el que las partes no intervienen…” (sic).

IV. ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCION OPUESTA

Del análisis de los antecedentes y fundamentos expuestos por el excepcionista, la parte contraria en su respuesta y la Resolución de la Acción de Amparo Constitucional corresponde analizar y resolver la pretensión planteada, a través de una resolución fundamentada en observancia del art. 124 del CPP.

IV.1. De la competencia de este Tribunal para resolver cuestiones incidentales referidas a la extinción de la acción penal.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, efectuando una reconducción de la línea asumida por el Tribunal Constitucional de transición en cuanto a los Jueces y Tribunales competentes para resolver las Excepciones o Incidentes de solicitud de Extinción de la Acción Penal, estableció el siguiente razonamiento, que este Máximo Tribunal de Justicia ordinaria, tiene el deber de acatar en mérito al carácter vinculante y cumplimiento obligatorio que los pronunciamientos constitucionales ostentan en mérito al art. 203 de la CPE.

Así la Sentencia Constitucional 1061/2015-S2 de 26 de octubre, estableció el siguiente entendimiento: “Pues bien, al estar fijados los entendimientos desarrollados precedentemente, los fundamentos de la SC 1716/2010-R, no constituyen argumentos suficientes para determinar que la única autoridad competente para asumir el conocimiento de los incidentes de extinción de la acción penal, sean las autoridades jurisdiccionales que emitieron la sentencia de primera instancia, sino que, en virtud a lo establecido por el art. 44 del CPP, Él juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también para decidir todas las

cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitación, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas´. En este sentido, es menester dejar establecido que, la autoridad competente para asumir el conocimiento y resolver los incidentes de extinción de la acción penal, ya sea por duración máxima del proceso o por prescripción, es el juez o Tribunal donde radica la causa principal, así, si el planteamiento de la excepción se da en etapa de apelación o casación, las decisiones emergentes de las salas penales y del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud los entendimientos plasmados precedentemente, pero fundamentalmente por la naturaleza de la etapa procesal, no admiten impugnación; en efecto, lo que se pretende es evitar las exageradas dilaciones que conllevan las peticiones y envíos de expedientes entre el Tribunal Supremo de Justicia y los tribunales o jueces conocedores de la causa principal, que a cuya consecuencia, en muchos casos, se han postergado innecesariamente las decisiones oportunas en cuanto al fondo del proceso se refiere, muchas veces por las comunicaciones inoportunas de los jueces y tribunales conocedores de la causa principal, como ocurrió en el caso analizado; asimismo, como se expresó, la interposición de los incidentes ante las prenombradas autoridades, en la práctica sirvió para paralizar el pronunciamiento de fondo, ya que inclusive, estando sorteada la causa, el máximo Tribunal de justicia ordinaria, se vio impedido de emitir la resolución mientras no esté resuelta la excepción ante el Juez de instancia, lo que sin duda constituye una clara vulneración de los derechos a ser juzgado dentro de un plazo razonable, de acceso a la justicia y una afrenta a la vigencia del principio de celeridad y también de concentración de actos. En este sentido, cuando el justiciable decida plantear extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, deberá formularlo ante el Juez o Tribunal que conoce la causa principal; sin embargo, también es imperioso aclarar que, si el incidente fuere suscitado ante el Juez de Instrucción en lo Penal o, ante los Tribunales o Jueces de Sentencia Penal, sus decisiones efectivamente son impugnables, ya que la naturaleza de la etapa procesal así lo permite. El presente entendimiento implica la reconducción de la línea jurisprudencial establecida en la SC 1716/2010-R a los entendimientos asumidos en la SC `0245/2006´, que emergió de los razonamientos establecidos en las SSCC `0101/2004, 1868/2004-R, 0036/2005, 0105-R, 1365/2005-R´y AC 0079/2004-ECA.”

IV.2. De la base legal y jurisprudencial sobre la extinción de la acción penal por prescripción y por duración máxima del proceso.

El art. 315 del CPP, modificado por el art. 8 de la Ley 586 de 30 de octubre de 2014, señala que: I) La o el Juez o Tribunal, dictará resolución fundamentada conforme a los plazos previstos en el Artículo precedente, declarando fundada o infundada las excepciones y/o incidentes, según corresponda; II) Cuando las excepciones y/o incidentes sean manifiestamente improcedentes, por carecer de fundamento y prueba, la o el Juez o Tribunal, deberá rechazarlas in limine sin recurso ulterior, en el plazo de veinticuatro (24) horas, sin necesidad de audiencia y sin mayor trámite; III) En caso de que las excepciones y/o incidentes sean declaradas manifiestamente dilatorias, maliciosas y/o temerarias, interrumpirán los plazos de la prescripción de la acción penal, de la duración de la etapa preparatoria y de duración máxima del proceso, computándose nuevamente los plazos. Consecuentemente, la o el Juez o Tribunal, previa advertencia en uso de su poder coercitivo y moderador, impondrá a la o el abogado una sanción pecuniaria equivalente a dos salarios mínimos nacionales, monto de dinero que será depositado en la cuenta del Órgano Judicial y en caso de continuar con la actitud dilatoria, la o el Juez o Tribunal apartará a la o el abogado de la actuación del proceso en particular, designando a un defensor público o de oficio; y, IV. El rechazo de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos.

Por Prescripción.

Por su parte el art. 29 del CPP, señala que la acción penal prescribe: 1) En ocho años, para los delitos que tengan señalada una pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea de seis o más de seis años; 2) En cinco años, para los que tengan señaladas penas privativas de libertad cuyo máximo legal sea menor de seis y mayor de dos años; 3) En tres años, para los demás delitos sancionados con penas privativas de libertad; y, 4) En dos años para los delitos sancionados con penas no privativas de libertad.

El art. 345 del CP, tipifica el delito de Apropiación indebida indicando: “El que se apropiare de una cosa mueble o un valor ajeno, en provecho de si o de tercero y de los cuales el autor tuviera la posesión o tenencia legitima y que implique la obligación de entregar o devolver, será sancionado con reclusión de tres (3) meses a tres (3) años”, por su parte el art. 346 del mismo cuerpo legal, sobre el delito de Abuso de Confianza, dispone: “El que valiéndose de la confianza dispensada por una persona, le causare daño o perjuicio en sus bienes, o retuviere como dueño los que hubiere recibido por un título posesorio, incurrirá en reclusión de tres (3) meses a dos (2) años”.

En relación a este instituto, a través de la Sentencia Constitucional 0023/2007-R de 16 de enero, se estableció: “De acuerdo a la doctrina, la prescripción se traduce en los efectos que produce el transcurso del tiempo sobre el ejercicio de una determinada facultad.