AS/0071/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

AUTO SUPREMO N° 71/2020

EXP. Nº: 16/2020 RES

PROCESO: Recurso de Revisión Extraordinaria de Sentencia

PARTES: Interpuesto por Basilio Condori Collarani contra la

Sentencia N° 20/2015 de 11 de junio de 2015

DEPARTAMENTO: La Paz

MAGISTRADO RELATOR: Lic. Esteban Miranda Terán

LUGAR Y FECHA: Sucre, 6 de noviembre de 2020

VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de revisión de sentencia de 28 de julio de 2020, presentado por Basilio Condori Collarani, emergente del fenecido proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la comisión del delito de violación previsto en el art. 308 bis del Código Penal (CP), mas la agravante del art. 310. a) de la misma norma sustantiva.

CONSIDERANDO I: Basilio Condori Collarani, al amparo del art. 421 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), solicitó la revisión de Sentencia N°20/2015 de 11 de junio de 2015, emitida por el Tribunal de Sentencia Penal N° 2 de la ciudad de Oruro, señalando que:

Dentro del fenecido proceso penal seguido por el Ministerio Público, en contra de Basilio Condori Collarani, por la supuesta comisión del delito de violación previsto en el art. 308 bis del CP, más la agravante del art. 310. a) de la misma norma sustantiva, a la conclusión del proceso penal se dictó en su contra, la Sentencia Condenatoria Nº 20/2015, que fue objeto de apelación restringida, mereciendo el Auto de Vista Nº 37/2016, ante este Auto de Vista desfavorable no se interpuso el recurso de casación; sin embargo, este aspecto no es óbice para la presentación del recurso de revisión de Sentencia.

En previsión del art. 421, por el motivo previsto en el numeral 1 del CPP, en calidad de condenado al tenor del art. 422 del adjetivo penal, interpuso el recurso de revisión de Sentencia ejecutoriada Nº 20/2015, emitida por el Tribunal de Sentencia Penal Nº 2, de la ciudad de Oruro, Señalando que los fundamentos de la sentencia que pide rever, son incompatibles con los fundamentos de la Sentencia Ejecutoriada “N° 19/219” (sic).

PRIMERA SENTENCIA N° 20/2015

La Sentencia N° 20/2015, en su numeral 5,establece que el caso ocurrió el 30 de mayo de 2013, dentro del domicilio que habitaban tanto la víctima como su madre y sus tres hermanos, ubicado en la calle Magallanes entre Santa Bárbara y Jaén N° 23; aproximadamente a horas 14:30, el acusado vio la ocasión propicia para perpetrar la violación en su propia hija de 9 años, aprovechando que sus dos hermanos menores de nombres Roger y Gustavo, así como su hija mayor de edad de nombre Talía salieron con rumbo a la casa de su tía Rossemary; y sin mayor pérdida de tiempo, puso en posición horizontal a la niña encima de la cama sacándole las prendas de vestir interiores y haciendo él lo mismo, para luego taparle la boca y echarse sobre ella a fin de lograr una posición que le permita penetrar con su miembro viril la vagina de la victima, lo que no pudo prever el agresor es que su hija Talía volvió e ingreso de improvisto a la habitación observando toda esta acción depravada saliendo presurosa hacia la casa de su tía a informar lo sucedido, acción que truncó los planes del acusado, quien se vio obligado de salir corriendo detrás de su hija, para evitar que esta avise a otras personas lo que había visto, lo cual no significa consumado el hecho de violación, sino que únicamente esta presencia inesperada de su hija Talía impidió que llegase a lo que denomina coito o penetración total a la persona de sexo opuesto, que hubiese incluso ocasionado mayores daños a la integridad del área genital de la víctima.

En el numeral 9, la sentencia establece: “Se configuraron así a criterio unánime del Tribunal los elementos constitutivos del tipo penal de violación de infante; Niña, niño o adolescente con agravación de lesiones de la víctima, consumándose el delito en el momento en que el acusado logró introducir de medio centímetro a un centímetro su miembro viril en el introito vaginal de la víctima acción que fue interrumpida por la sorpresiva entrada de su hija Talía a la habitación”.

Señaló que, en el presente caso fue condenado únicamente en base a las pruebas documentales; entrevista psicológica de la victima codificada como MP-D-9, emitida por la Lic. Nilda Cristina Luizaga Torres, de la Defensoría de la niñez y Adolescencia y las Defensorías de la Niñez, que no emiten Pericias psicológicas sino Informes o entrevistas psicológicas; por cuanto, la única institución pública que puede emitir pericias es el IDIF.

Otra prueba es la MP-D-6, consistente en el certificado medico forense emitido por el Dr. Ariel Weimar Arancibia Alba, médico Cirujano, que en su parte conclusiva establece 2 días de incapacidad de la víctima.

La subsunción claramente resalta y la conducta del acusado se subsume en el tipo penal de tentativa de violación, porque conforme a los hechos descritos en la sentencia la presencia de su hija Talía, trucó en parte los planes de penetración o coito.

SEGUNDA SENTENCIA N° 19/2019

Dictada dentro del proceso penal seguido contra Jhosveth Mauro Quiñones por el Ministerio Público a denuncia de la víctima Leónidas Partes Perka por la presunta comisión del delito de violación incurso en el art. 308, del CP, en el presente caso cursa el certificado medico forense de la victima signado como PRUEBA P.D. 3, en el cual se otorga 5 días de incapacidad, PRUEBA P.D.5, Informe Psicológico de la víctima que en su parte relevante refiere; “… me tapó la boca y ahí abusaba de mí, me penetró, yo gritaba y me tapaba la boca y me decía que me calle, porque si no me iba a quitar la ropa, PRUEBA P.D.13, Dictamen pericial Psicológico de la víctima que en su parte pertinente señala; … yo no sabia que hacer de tanto gritar mi garganta se tapó, no sabía que hacer hasta que el me abusó casi me desmayo y perdí la conciencia y el abusa de mi hasta que escuché unos silbidos y apareció un auto con tres personas una señora y dos señores y dijeron, que pasa aquí y al instante se levantó y se puso su pantalón y yo me levanté nerviosa temblando. Cursa también la PRUEBA P.D.14, dictamen pericial biológico, en sus conclusiones establece; PRIMERO de las muestras tomadas a la víctima; no se observó la presencia de espermatozoides,”

SEGUNDA; en dichas muestras tampoco se observó la presencia de antígeno prostático específico.

Con estos antecedentes, dicho proceso concluyó con la sentencia condenatoria, absolviendo al acusado del delito de violación; sin embargo, en aplicación del principio de jura novit curia se condena al acusado por el delito de tentativa de violación.

Manifestó que, esta sentencia es correcta, porque no utiliza como agravante las lesiones que tiene la víctima, que son de 5 días de incapacidad inserto en el certificado medico forense, atribuye como pruebas insuficientes al Informe Psicológico y Pericia Psicológica de la víctima no obstante que la víctima sostiene que el acusado le penetró su pene en su vagina, y ha tomado muy en cuenta la pericia biológica para determinar la conducta del acusado.

NORMAS VULNERADAS.

Argumentó que la Sentencia N° 20/2015, sometida a revisión vulnera el debido proceso (AS N° 199/2013 de 11 de julio), derecho a defensa, porque no se ha enviado o no se ha procesado las muestras biológicas tomadas a la víctima y tampoco se le practicó la pericia psicológica, afirmó que, solo por perjudicarle y por falta de esta prueba técnico científica se ha encuadrado su conducta al delito de violación, restando su derecho a la defensa, y vulnerándose los arts. 180 de la CPE, verdad material, arts. 118, CPE, 8 y 9, CPP, presunción de inocencia art. 6 CPP, art. 7, decisión en favor del imputado ante la duda.

Se vulneró el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, la sentencia a revisarse conforme a las pruebas incurre en error en la subsunción de la conducta del tipo penal de violación, y existe contradicción entre la parte considerativa y resolutiva; en la considerativa señala que, los planes del acusado se truncaron y no hubo penetración o coito, pero en la parte resolutiva determina que hubo violación consumada, vulnerándose el art. 124 del CPP.

Se violó también al derecho a la valoración razonable de la prueba, pues a su criterio, las pruebas de certificado médico forense y la entrevista psicológica no son pericias y no tienen carácter técnico- científica:

El certificado médico forense, no se ha valorado en su verdadera dimensión; dice penetración de medio centímetro y a consecuencia de este acto, la parte genital de la víctima resulta con lesión contundido.

La palabra contundido cuyo sinónimo es contusión, se entiende golpeado o un solo golpe, no señala policondido que significa varios golpes. A este respecto el pene jamás golpea porque no es un objeto sólido, lo que el pene hace es penetrar, esto hace ver que la víctima supuestamente sufrió alguna caída al piso “y la misma es culpado a su padre por cuestiones de problemas familiares” (sic).

La entrevista psicológica emitida por una funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no determina la credibilidad de lo que manifiesta la víctima y en este caso esta entrevista señala; que la víctima presenta depresión moderada, aspectos que generan duda, porque una niña que ha sufrido violación por parte de su padre debió estar en un estado de shok total, con secuelas de depresión grave.

La sanción agravada por la lesión en la parte genital de la víctima, no es coherente, porque la lesión contundida en la parte genital de la victima es parte de la naturaleza del hecho, puesto que para su configuración en el tipo penal de violación requiere elementos de violencia física; como en el presente caso, del mismo hecho no puede derivarse el mismo delito de lesiones, habida cuenta que la víctima no presenta en ninguna parte del cuerpo alguna lesión, más que únicamente el contundido en la parte genital.