AS/0073/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 73/2017

Sucre: 01 de febrero 2017

Expediente: CB-11-2016-S

Partes: Freddy Antaki Ebbo, Elena Beatriz Ramírez Vda. de Antaki. c/

Cooperativa de Transporte Cochabamba Ltda. y Alcaldía Municipal de

Cochabamba, Concejo Municipal y otros.

Proceso: Nulidad de Contrato de Cesión Gratuita de Terreno, Reivindicación y

Mejor derecho propietario.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 391 a 396 de obrados interpuesto por María Arduz Pérez en representación legal de Elena Beatriz Ramírez Vda. de Antaki contra el Auto de Vista, de fecha 25 de septiembre de 2015 cursante de fs. 385 a 387 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso de Nulidad de Contrato de cesión gratuita, reivindicación, mejor derecho, seguido a instancia de Freddy Antaki Ebbo y otro contra la Cooperativa de Transporte Cochabamba Ltda., Alcaldía Municipal de Cochabamba, Concejo Municipal y otros, la respuesta al recurso de fs.402 a 403, la concesión del recurso de fs. 412, los antecedentes del proceso; y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Tramitado el proceso, el Juez Cuarto de Partido en lo Civil Comercial de la ciudad de Cochabamba pronunció Sentencia de fecha 12 de febrero de 2007, cursante de fs. 325 a 328 vta., por el que declaro IMPROBADA la demanda de fs. 45-48 y PROBADAS las excepciones perentorias opuestas por los demandados y la defensora de oficio en consecuencia se declaró la validez, eficacia y legalidad de contrato de cesión gratuita de terrenos, de fecha 12 de junio de 1978 extendida por la Cooperativa de Transporte Cochabamba Ltda., en favor de la Honorable Municipalidad de Cochabamba.

Contra la Sentencia interpuso recurso de apelación Elena Beatriz Ramírez Vda. de Antaki, cursante de fs. 335 a 337 vta., en cuyo mérito la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció Auto de Vista de fecha 20 de agosto de 2012, por el cual ANULO hasta el estado de que los presuntos herederos del demandante Alfredo Freddy Antaki Ebbo, sean notificados con la Sentencia recurrida conforme dispone el art. 55 del Código de Procedimiento Civil, debiendo a tal efecto devolverse obrados al juzgado de origen.

Cumplida la observación la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en consideración al recurso interpuesto pronuncio Auto de Vista de fecha 25 de septiembre de 2015, por el cual CONFIRMO la Sentencia apelada de fecha 12 de febrero de 2007 con costas para el apelante, con los siguientes fundamentos: inicialmente se debe indicar que conforme al art. 602 del Código Civil la venta en la cual el precio se establece en consideración a un inmueble determinado y no a su medida, aunque ella se haya indicado, no da lugar a la disminución o suplemento del precio a menos que la medida real sea superior a inferior a una vigésima parte con respecto a la medida señalada en el contrato, de donde se colige que por la naturaleza del contrato de venta efectuada en favor de la Cooperativa de transportes, era permisible una demasía de hasta 22.000 Mts2., de ahí que los 9.249 m2., que la apelante aduce le corresponden se encontraría dentro del margen pre señalado, al no haberse concretado el precio en razón a cada metro cuadrado, es decir con indicación de medida como prevé el art. 601 ídem, carece de fundamento legal por cual por disposición establecida en el art. 605 del CC., el derecho a reclamar por la demasía del terreno en cuestión, no puede exceder del año contado desde la suscripción del contrato. Con relación al argumento de que dicha porción excedentaria se encontraría dentro del área de cesión a la Alcaldía y que el peritaje demostraría que esas extensiones se encuentra dentro el área de urbanización y que ciertamente existen construcciones, lo cual sería prueba evidente y vehemente de que la Cooperativa Urbanizo terrenos que no eran de su propiedad, señalar que al encontrarse ese argumento fáctico relacionado con la aprobación de una Urbanización y teniendo en cuenta que la jurisdicción es la potestad que tiene el Estado de administrar justicia a través de su órganos jurisdiccionales y que la competencia es la medida de la jurisdicción, se debe considerar que el art. 778 del Código de Procedimiento Civil establece el proceso contencioso administrativo, el cual procederá en los casos en que hubiera oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que se creyere lesionado hubiera ocurrido previamente al poder ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo y agotando ante ese poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución, norma que es de especial aplicación y teniendo en cuenta el argumento de la apelante de que no se hubiera cedido la extensión de terreno reclamada, realizada mediante Resolución Municipal No 1737/74 de 17 de junio, hace ver que la pretensión de la demanda, por lo que dicha resolución corresponde ser impugnada en la vía contenciosa administrativa y no ordinaria conforme prevé el art. 778 del CC., y no la ordinaria, por lo que el argumento de que el A quo confunde dicha acción tutelar, fue interpuesta no por la aprobación de la Urbanización, sino ante la negativa de fijación de rasante municipal para urbanizar las restantes 9.214.50 Mts2., y que recién les informaron que la Cooperativa de Transporte Cochabamba hace aproximadamente 30 años, logro ilícitamente la resolución y que obviamente al no ser parte de ese trámite de Urbanización no podía recurrir a la vía contenciosa.

Contra la resolución de Alzada María Arduz Pérez en representación legal de Elena Beatriz Ramírez Vda de Antaki, interpuso recurso de casación en el fondo el cual se analiza:

II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Del contenido del recurso de casación se extraen los siguientes reclamos:

1.- Acusa que no se ha realizado una correcta valoración de la prueba, pues refiere que la Escritura Pública de venta realizada por Rico Ezra Antaki Ebbo y Freddy Alfred Antaki Ebbo en favor de la Cooperativa de Transporte de Cochabamba, tiene establecido que la extensión superficial que se transfirió es de 110.035 Mts2., equivalente a 11 hectáreas de terreno, pues no resulta cierto el argumento utilizado de que era permisible la existencia de una demasía de hasta 22.000 Mts2., pues el contrato de transferencia la superficie que se vendió se encontraba plenamente determinada.

2.- Denuncia que el Auto de Vista emitido hace una incorrecta apreciación de la Ley y fundamentalmente de su propia competencia, pues en franco desconocimiento de la normativa pretende que el presente proceso debe dilucidarse en la vía contenciosa-administrativa a fin de impugnar la Resolución Municipal No 1737/74 de 17 de junio de 1974 que según dicha resolución constituye un acto administrativo, sin embargo, el art. 778 del Código de Procedimiento Civil no prevé que una Resolución Municipal sea impugnada mediante proceso Contencioso Administrativo, siendo lo correcto la vía ordinaria, incurriendo en denegación de justicia y atentando contra la garantía del debido proceso.

3.-Refiere que el Auto de Vista impugnado al establecer que la demanda tiene sustento en una Resolución administrativa relacionada con la aprobación del plano de urbanización de la Cooperativa de Transportes de Cochabamba, en la que se pretenden afectar supuestos derechos de terceros que no han sido incluidos y no forman parte de la demanda, la misma es inviable, sin embargo lo que se pretende es la nulidad de Escritura Pública de cesión de terrenos Nº 128 de 12 de junio de 1978, otorgada por la Cooperativa de Transportes “Cochabamba” Ltda. en favor de la Alcaldía Municipal, no siendo cierto que se ha demandado la nulidad de un contrato que pudiese afectar los derechos de terceros a los que no se ha demandado.

De la Respuesta al Recurso de Casación.-

La Alcaldía Municipal de Cochabamba en la respuesta al recurso de casación menciona que el recurso interpuesto por la parte demandante estaría fuera de plazo, porque fue notificada el día martes 27 de octubre y presentó el recurso en fecha 10 de noviembre de 2015. Asimismo refiere que la parte recurrente no tendría legitimación procesal porque no presentó declaratoria de herederos respecto a su esposo Alfredo Freddy Antaki y por último indica que el recurso no cumple con lo dispuesto por el art. 258-2) del Código de Procedimiento Civil, es decir que no cita en términos claros, concretos y precisos la Ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, pues no explica donde se encuentra el erro in judicando que afecta al contenido del proceso, a sus fundamentos.

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- En relación a la valoración de la prueba: