AS/0073/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 073/2018-RRC

Sucre, 23 de febrero de 2018

Expediente : Cochabamba 39/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Zenón Villalba Sardinas

Delito : Violación de Niño, Niña o Adolescente

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 6 de abril de 2017, cursante de fs. 416 a 422, Zenón Villalba Sardinas, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 30 de diciembre de 2016, de fs. 403 a 411 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con la Agravante establecida en el art. 310 incs. g), e) e i) del Código Penal (CP), con la modificación establecida en la Ley 348 de 9 de marzo de 2013.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 41/15 de 4 de agosto de 2015 (fs. 367 a 373), el Tribunal Segundo de Sentencia de Villa Tunari del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Zenón Villalba Sardinas, autor del delito de Abuso Sexual con Agravante, previstos y sancionados por los arts. 312 y 310 inc. g) del CP, modificado por la Ley 348, imponiendo la pena de diez años de reclusión más cinco por la Agravante, debiendo cumplir la pena de quince años, con costas y responsabilidad civil averiguable en ejecución de Sentencia.

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Zenón Villalba Sardinas interpuso recurso de apelación restringida (fs. 378 a 385), fue resuelto por Auto de Vista de 30 de diciembre de 2016, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del recurso de casación y del Auto Supremo 632/2017-RA de 24 de agosto, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

a) Respecto a la prueba de oficio, el recurrente alega que la víctima no fue ofrecida como testigo; sin embargo, el Tribunal de Sentencia valoró su declaración que fue realizada después de que concluyera la fase de recepción de pruebas, que según el recurrente sólo se la puede considerar como “última palabra de la víctima” no constituyendo prueba, por lo que el mencionado Tribunal estaba prohibido de formar convicción sobre la base de estos actos; sin embargo, el Tribunal de apelación no se pronunció sobre este aspecto limitándose a indicar que “...en ninguna parte de la misma el Tribunal A-quo le da el valor de declaración testifical a lo señalado por la víctima en su última palabra, sino la ha citado en su labor de contraste del análisis ponderado e integral de la prueba producida…”; aspecto que, es sesgado porque no es necesario que el Tribunal deje constancia expresa que la valora como prueba testifical, sino que resulta suficiente que se le otorgue algún valor probatorio y que si el Tribunal de Sentencia, no consideró la última palabra de la víctima como prueba testifical, no debió contrastarla con la prueba.

Añade, que el Tribunal de alzada al convalidar la producción de prueba de oficio, contradijo la doctrina legal aplicable establecida en el Auto Supremo 179 de 6 de febrero de 2007, que conociendo problemática similar de producción de prueba de oficio, con la única diferencia que se trataba de prueba pericial, el Tribunal de Sentencia había ordenado la producción de prueba pericial, sin que las partes la hayan propuesto, indicando que el referido Supremo señaló: “…la autoridad jurisdiccional que resolverá su causa, ÁRBITRO IMPARCIAL AL QUE NO LE ESTÁ PERMITIDO EL INTRODUCIR O PRODUCIR PRUEBA DE OFICIO DENTRO DEL PROCESO PENAL DE MOLDE ACUSATORIO; obrar en contrario redunda en la pérdida de imparcialidad…”, por lo que en el caso de autos la víctima no fue propuesta como testigo; consiguientemente, no debió valorarse esa última palabra.

Alega, que esta producción de prueba de oficio, afectó sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, constituyendo defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, debido proceso que fue transgredido en su elemento de aplicación objetiva de la ley por haberse infringido los arts. 194, 279, 340 y 342 del CPP y que se menoscabó su derecho a la defensa, porque su abogado defensor no pudo contrainterrogar a la presunta víctima y ofrecer prueba alguna para mitigar dicho medio, porque al no declarar como testigo, tampoco en las conclusiones pudo alegar algo al respecto; puesto que, la víctima hizo su declaración con posterioridad, ocasionándole indefensión; ya que, la nula declaración de la presunta víctima fue esencial para la determinación de la sentencia condenatoria, constituyéndose en prueba decisiva; a cuyo efecto, resalta que en el caso de autos, prescindiendo hipotéticamente la declaración de “Loida”, se tiene que las declaraciones de los testigos no fueron uniformes; que tanto el informe psicológico, como el dictamen pericial psicológico, sólo acreditan aspectos psicológicos de la declaración de la víctima en la etapa preparatoria y no la existencia del hecho, elementos que en su conjunto no permiten inferir la existencia del hecho; y por ende, la responsabilidad penal en su contra.

b) Incongruencia del hecho contenido en las acusaciones, en el auto de apertura y en la sentencia; por cuanto, se emitió sentencia condenatoria por un hecho distinto al acusado, tanto por la acusación particular como en la formal y al fijado en el Auto de Apertura de Juicio, que la congruencia exigida por el art. 362 del CPP, se refiere a la relación que debe guardar el hecho sentenciado en relación al acusado y no como sostiene la Resolución impugnada, la correspondencia del hecho probado con el sentenciado, abstrayéndose totalmente del hecho acusado. Añade, que la afirmación del Auto de Vista; en sentido, de que las conclusiones arribadas por el Tribunal de instancia se encontrarían basadas en la prueba producida en juicio, sin vincularlas al hecho acusado, confirma que la sentencia le condenó sobre un hecho distinto al acusado; ya que, el acceso carnal o violación no es sinónimo de toques impúdicos y que no puede aducirse que son más precisos y concretos que los acusados, porque un término es semánticamente diferente a otro, “no puede precisar ni concretar a este último”. Consiguientemente, el tribunal de apelación convalidó la incongruencia en la Sentencia, que implica la inclusión de hechos no contemplados en ninguna de las acusaciones, transgrediendo los arts. 342 y 362 del CPP.

Indica, que estos aspectos limitaron su derecho al debido proceso y defensa, trayendo consigo defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, porque no se aplicaron los arts. 342 y 362 del CPP y porque los hechos incluidos recién en sentencia, no pudo proyectar su defensa, al no poder ofrecer prueba que tienda a desvirtuarlos, sorprendiéndole con la modificación en la calificación del delito, por hechos distintos a los atribuidos en la acusación como en los fijados en el auto de apertura de juicio oral.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, ordenando el pronunciamiento de una nueva Resolución.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 632/2017-RA de 24 de agosto, cursante de fs. 430 a 434 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el imputado Zenón Villalba Sardinas, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De las acusaciones pública y particular.

Por memorial de fs. 2 a 3 vta., el representante del Ministerio Público presentó acusación formal contra Zenón Villalba Sardinas, por la presunta comisión del delito de Violación a Niño, Niña o Adolescente previsto por el art. 308 Bis del CP con la modificación establecida por la Ley 348.

Por su parte Aida Ledezma Morales (querellante), por memorial de fs. 8 a 9 vta., formuló acusación particular contra Zenón Villalba Sardinas por la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente sancionado por el art. 308 bis del CP, con la agravante establecida por el art. 310 incs. g) e), i) de la referida norma penal, con la modificación establecida por la Ley 348.

II.2. Del Auto de apertura de Juicio.

Conforme las acusaciones pública y particular, el Tribunal Segundo de Sentencia de Villa Tunari del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba por Auto de 20 de enero de 2015 (fs. 24), señaló fecha de audiencia para la celebración de juicio oral contra Zenón Villalba Sardinas por la presunta comisión del delito previsto por el art. 308 bis del CP.

II.3. De la Sentencia.

Por Sentencia 41/15 de 4 de agosto de 2015, el Tribunal Segundo de Sentencia de Villa Tunari del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Zenón Villalba Sardinas, autor de la comisión del delito de Abuso Sexual con Agravante, bajo los siguientes hechos probados:

1. La prueba signada como MP.1 consistente en el certificado de nacimiento en original, hace plena prueba de la edad de la víctima que nació el 16 octubre de 1999 y que desde el 8 y 9 de septiembre de 2013 hasta el 1 de febrero de 2014, fechas en las que se suscitó los hechos de abuso, demostrándose que la víctima al empezar las agresiones contaba con 13 años, 10 meses y 26 días de edad, y cuando se dio la última agresión el 1 de febrero de 2014 contaba con 14 años, 2 meses y 18 días de edad.

2. Las pruebas MP.2 (informe psicológico) y fundamentalmente la prueba MP.3 (dictamen pericial Psicológico), probaron fehacientemente que la víctima durante los meses de marzo a agosto de 2014, fue sometida a valoración psicológica y pericial donde las psicólogas Lidia Quispe y Gaby Torrico lograron concluir: que los hechos relatados por la menor en cuanto a tiempo, fechas, lugar y modo de suceso son de estructura lógica, coherente (conclusiones de la prueba MP.2) y sobre todo altamente creíbles (conclusiones de la prueba MP.3 en su punto 5.5.), por lo que el Tribunal entiende que la menor no mintió en su relato y que las referidas profesionales encontraron en la víctima indicadores de violencia sexual, tales como los que indica en el punto 5.3 de la prueba MP.3; es decir, los trastornos de estrés postraumático y trastorno de angustia, lo que cambió la normal vida de la menor, haciendo que reviva constantemente en sus sueños, pensamientos e ideas de los hechos que fue víctima, estando su personalidad gravemente afectada, resultándole indiscutible que la menor fue víctima de violencia.

3. Con la judicialización del informe psicológico y dictamen pericial psicológico (conclusiones de las pruebas MP.2 y puntos 5.2 de la MP.3), corroborado por las atestaciones de Pedro Sejas, Aida, Nora, Teresa Ledezma Morales, Encarna Morales Crispin, demostraron al Tribunal, que el único agresor de la víctima sin duda es su padre Zenón Villalba.

Bajo el acápite Hechos no probados, por la acusación arguyó que las acusaciones fiscal y particular acusan al imputado de la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, extremo debido al no ofrecimiento del certificado médico, ni de la declaración testifical de la víctima, el extremo de ambas acusaciones no fueron probadas con prueba suficiente, ya que no existe certificado médico que respalde el acceso carnal; sin embargo, pese a no constituir prueba la última intervención que hizo la víctima en aras de una justicia justa y en apego a la verdad material de los hechos que debe anteponerse, no puede pasarse por alto la percepción que el Tribunal, tuvo al escuchar la versión de la menor en propia voz, fue convincente y coherente con lo manifestado por todos los testigos de cargo, incluida la prueba literal de cargo, no habiendo duda de que Zenón Villalba Sardinas, mínimamente realizó toques impúdicos a su hija como toques de sus senos, fricción o frotes en partes de su cuerpo y en su vagina, manoseos constantes e inclusive acceso carnal; empero, este último aspecto no se puede castigar.

En el acápite denominado Fundamentación jurídica alegó, que en el caso de autos en mérito a las acusaciones con toda su prueba de cargo no pudo probar la comisión del delito de Violación; no obstante, los miembros del Tribunal llegaron a la convicción de que la acción final del imputado se subsume plenamente en el tipo penal, previsto por los arts. 312 y 310 inc. g) del CP, con la modificación de la Ley 348 y no en el delito inicialmente acusado, aclarando que dicho cambio es permisible y posible aún en ese estado del proceso conforme a la facultad conferida por el principio iura novit curia; ya que, el Juez debe aplicar el derecho haciendo la calificación adecuada de los hechos, incluso puede calificar el hecho dentro de un tipo penal diferente, pero siempre cuando sea dentro de la misma familia de los ilícitos acusados.

II.4. Del recurso de apelación restringida del imputado.

Notificado con la Sentencia, Zenón Villalba Sardinas, interpuso recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos vinculados a los motivos de casación: