AS/0075/2009

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 75

Sucre, 04 de marzo de 2.009

DISTRITO: Santa Cruz PROCESO: Social

PARTES: Héctor Arley Londoño c/ Empresa FARO Ltda.

MINISTRO RELATOR: Hugo R. Suárez Calbimonte.

+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

VISTOS: El recurso de casación promovido a fs. 179-185 por Carlos Hebert Gutiérrez Vaca en representación de los herederos de Héctor Arley Londoño Gil, señores Arley Francisco y Diana Carolina Londoño Arango; el recurso de nulidad interpuesto por Juan Carlos Cochamadidis Mayser, en representación de FARO S.R.L. de fs. 206-207, contra el Auto de Vista de 23 de mayo de 2007 cursante a fs. 167-169, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso social instaurado por Héctor Arley Londoño contra la empresa Faro Ltda., los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que tramitada la demanda señalada, el 6 de octubre de 2006, el Juez Tercero de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz, pronunció la Sentencia de fs. 125-129 vta., declarando probada en parte la demanda de fs. 78-83, sin costas e improbada la excepción perentoria de pago de fs. 88, ordenando a la empresa FARO Ltda., pague a tercero día por indemnización, sueldos devengados, aguinaldo y comisiones (descontando los pagos a cuenta), la suma de $us. 5.100,66, conforme la liquidación cursante en dicho fallo.

Deducida la apelación por ambos litigantes, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, mediante Auto de Vista de 23 de mayo de 2007, confirmó en todas sus partes la sentencia apelada con la modificación de que a la suma liquidada de $us. 5.100,66 se debe adicionar $us. 3.000 por concepto de desahucio, lo que hace un total de $us. 8.100,66. Sin costas por la modificación y por tratarse de apelación doble.

A consecuencia de esta decisión, ambos litigantes promovieron recurso de casación y nulidad conforme se compendia a continuación:

Recurso de casación de Carlos Hebert Gutiérrez Vaca: El recurrente denuncia que no han existido dos periodos de trabajo como erróneamente determinó el ad quem puesto que, a raíz del accidente aeronáutico sufrió incapacidad absoluta permanente que le impedía realizar cualquier actividad laboral, hecho corroborado por las declaraciones testificales de fs. 114 a 116 y que no desvirtúan las boletas de pago de fs. 91 a 106, habiéndose constatado además que perdió su licencia de piloto (fs. 3), circunstancias que implican la existencia de errores de hecho y de derecho en la valoración de la prueba.

Agrega, que el informe médico de fs. 55-77, calificó la invalidez de Héctor Arley Londoño en 62% de pérdida de capacidad laboral por accidente de trabajo y secuelas irreversibles, por lo que le correspondía el pago de 24 sueldos de indemnización por accidente de trabajo y no de 18 sueldos como erróneamente determinaron los de instancia infringiendo el art. 59 del D.S. 24469 de 17 de enero de 1997 (Reglamento de la Ley de Pensiones [RLP]), que establece que si la incapacidad es mayor del 60%, se reconoce la misma como invalidez permanente total, circunstancia corroborada por la SC 0441/2003-R de 10 de abril violando, además, los arts. 87-b), 88 y 89 de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 85 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DRLGT).

Por otro lado, acusa que tanto el a quo como el ad quem, determinaron que el sueldo promedio indemnizable es de $us. 1.000, que corresponde al promedio de lo ganado los últimos tres meses supuestamente trabajados, vulnerando así lo previsto en los arts. 1 y 2 del D.S. 1079 de 10 de marzo de 1948 y el art. 162 de la Constitución Política del Estado (CPE) puesto que desde la fecha del accidente, no trabajó para la empresa demandada por su imposibilidad física, por ello, alega que debe calcularse el pago de indemnizaciones sobre la base del salario que resulte del promedio ganado en los últimos noventa días trabajados precedentes al día del accidente, conforme el art. 99 del DRLGT, que se establece en la suma de $us. 6.200. En consecuencia, denuncia la violación del D.S. 2274, de 30 de noviembre de 1950, elevado a D.L. 2689 el 22 de agosto de 1951.

Con esto argumentos solicita se case parcialmente el auto de vista impugnado y resolviendo en el fondo se dicte nueva sentencia, con costas.

Recurso de nulidad de la empresa FARO Ltda.: el recurrente denuncia que el tribunal de alzada no consideró que la prescripción extingue los derechos del trabajador y que la relación laboral se inició el 9 de septiembre de 2003 "y duro hasta el 09/03 concordante con /2004" (sic), por lo que de acuerdo con los arts. 1487 y 1488 del Código Civil (CC), 120 de la LGT y 163 del DRLGT, la acción ha prescrito el 11 de enero de 2004 puesto que la demanda fue interpuesta el 11 de enero de 2006 (fs. 84).

Agrega, que no corresponde el pago del desahucio dispuesto por el ad quem, porque el retiro del trabajador fue voluntario conforme consta en el contrato de fs. 4-5.

Por otro lado, señala que el sueldo del trabajador era de $us. 1.000 mensual y no le correspondía el 18% de comisiones como determinó el a quo en sentencia y confirmó el ad quem en apelación, en consecuencia no existía un salario mixto.

Concluyó afirmando que interpone recurso de casación en el fondo porque se han apreciado las pruebas incurriendo en error de derecho, por lo que se debe casar el auto de vista y declarar probada la excepción de pago documentado y prescripción.

CONSIDERANDO II: Que así expuestos los fundamentos del recurso de casación, a efectos de resolver el mismo es pertinente hacer las siguientes precisiones:

1.- De acuerdo al art. 81 de la LGT, el accidente de trabajo es toda lesión traumática o alteración funcional permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte originada por una fuerza inherente al trabajo. La indemnización para el trabajo, según el art. 84 del cuerpo legal citado, procede cuando la víctima prestó servicios en la empresa por lo menos 14 días antes del accidente y si la incapacidad para el trabajo excede de seis días.

En desarrollo de estas disposiciones, el art. 87 de la LGT establece las consecuencias de los accidentes o de las enfermedades profesionales calificándolas en: a) muerte, b) incapacidad absoluta y permanente, c) incapacidad absoluta y temporal, d) incapacidad parcial y permanente, y e) incapacidad parcial y temporal. Por su parte, el art. 89 del DRLGT, define que son incapacidades absolutas y permanentes las que imposibilitan a la víctima, de una manera definitiva, para todo género de trabajo.

En este contexto, el art. 59 del D.S. No. 24469 establece, entre otras cosas, que si la incapacidad es superior al 60% se reconoce como invalidez permanente total, que corresponde al 100% de invalidez. En este orden, de acuerdo a lo establecido en los arts. 88 -ampliado por la Ley No. 102 de 29 de diciembre de 1944- y 89 de la LGT, el derecho a la indemnización es igual al salario de dos años que debe establecerse sobre la base del salario que resulte del promedio ganado en los últimos 90 días trabajados precedentes al día del accidente o de aquél en el que se declaró la enfermedad profesional, conforme lo establecido en el D.S. 1079 de 10 de marzo de 1948, precepto que halla concordancia con lo establecido en el art. 99 del DRLGT.

2.- Dentro de esta relación jurídica que se formula con la finalidad de resolver las denuncias planteadas en los recursos de casación antes señalados, corresponde establecer, de conformidad con el D.L. No. 2689 de 22 de agosto de 1951, que los derechos reconocidos al trabajador por el art. 79 y siguientes del Título VII, Capítulo I, de la Ley General del Trabajo no son incompatibles con la percepción de la indemnización por tiempo de servicios a que se refiere el art. 13 de la citada ley, debiendo hacerse efectivos ambos beneficios sociales sin que el uno excluya al otro.

En ese marco, corresponde señalar que el art. 11 de D.S. de 19 de abril de 1949, que el recurrente denuncia como vulnerado, establece: "El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de retribuciones en dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como el pago por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados siempre que unos y otros invistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate.

El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidas por Ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo."

CONSIDERANDO III: Que de la revisión de antecedentes se arriba a las siguientes conclusiones:

Sobre el recurso de casación de Carlos Hebert Gutiérrez Vaca: No es evidente que hayan existido dos periodos de trabajo como erróneamente determinó el tribunal de alzada en su resolución de vista, así se infiere de las declaraciones testificales cuyas actas cursan de fs. 114 a 116, en las que consta que el actor no trabajó durante mucho tiempo porque a consecuencia del accidente de aviación que sufrió, estaba con hierros y apenas caminaba, circunstancia corroborada por los informes y certificados médicos de fs. 55-77, que acreditan entre otras cosas, que Héctor Arley Londoño Gil tenía 62% de pérdida de la capacidad laboral por accidente de trabajo presentando secuelas irreversibles, circunstancia que no es desvirtuada por las boletas de pago de fs. 91 a 106, que en todo caso acreditan simplemente el pago mensual de $us. 1.000 que hacía la empresa FARO Ltda., a su trabajador accidentado, pues, las determinaciones contenidas en el informe médico son contundentes en cuanto a la incapacidad de trabajo se refiere y a la posibilidad de realizar el mismo.

En consecuencia, habiéndose determinado que la invalidez del trabajador fue calificada en el 62% de pérdida de capacidad laboral, que a la sazón de lo establecido en los arts. 87-b) de la LGT constituye una incapacidad absoluta y permanente, toda vez que imposibilitan al trabajador de una manera definitiva realizar todo género de trabajo, corresponde aplicar lo previsto en los arts. 88 (ampliado por la Ley No. 102 de 29 de diciembre de 1944) de la LGT, 89 del DRLGT y 59 del D.S. No. 24469, declarando que el derecho a la indemnización que le corresponde a Héctor Arley Londoño Gil es igual al salario de dos años, que se debe calcular en base al salario que resulte del promedio ganado en los últimos 90 días trabajados precedentes al día del accidente, por mandato del D.S. 1079 de 10 de marzo de 1948 y el art. 99 del DRLGT, circunstancias que no han sido adecuadamente consideradas por los juzgadores de grado que en primer lugar, de manera errada determinaron que luego del accidente del trabajo Héctor Arley Londoño Gil continuó prestando servicios en la empresa FARO Ltda., percibiendo un sueldo mensual de $us. 1.000, cuando en rigor de verdad, por la gravedad de las lesiones que sufrió no podía realizar ningún tipo de actividad laboral, siendo en consecuencia errónea esa determinación que debe ser enmendada por este tribunal realizando el cómputo del salario promedio indemnizable conforme los parámetros señalados supra.

Ahora bien, en el marco de las premisas legales anotadas, corresponde determinar el salario percibido por Héctor Arley Londoño Gil los 90 días antes del accidente de trabajo acaecido el 9 de diciembre de 2003, siendo menester a tal fin, dejar establecido que le correspondía un salario mensual de $us 1.000 y un porcentaje del 18% del trabajo por hectárea que realizaba la empresa, circunstancias reconocidas por el patrono conforme consta en la documental de fs. 22 y en el memorial de apelación de fs. 132, donde se reconoció que como parte del salario estaba la cancelación del 18% del trabajo realizado por la empresa, razón por la cual, sobre este hecho planteó excepción de prescripción, que fue resuelta por el tribunal de apelación determinando que la prescripción no ha operado.

En consecuencia, se concluye que el salario mensual percibido por Héctor Arley Londoño Gil, es de $us. 1.000 más el 18% de lo percibido por la empresa FARO Ltda., por los trabajos realizados.