AS/0076/2013-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 076/2013-RA

Sucre, 20 de marzo de 2013

Expediente : La Paz 8/2013

Parte acusadora : Bando Unión S.A.

Parte imputada : Jorge Fernando Tuto Quiroga Ramírez

Delitos : Difamación, Calumnia e Injuria

RESULTANDO

Por memoriales de fs. 1114 a 1128 y 1134 a 1150 vta. respectivamente, Jorge Fernando Tuto Quiroga Ramírez y René Arzabe Soruco, representante del Banco Unión S.A., interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 67/2012 de 5 de octubre de fs. 1075 a 1080 vta. y el Auto complementario de 20 de febrero de 2013 de fs. 1092, pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Banco Unión S.A. contra Jorge Fernando Tuto Quiroga Ramírez, por la presunta comisión de los delitos de Difamación, Calumnia e Injuria, previstos y sancionados por los arts. 282, 283 y 287 del Código Penal (CP).

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

Por Sentencia 19/2010 de 8 de septiembre (fs. 427 a 433), el Juzgado Tercero de Sentencia de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, declaró al imputado Jorge Fernando Tuto Quiroga Ramírez, autor de la comisión de los delitos de Difamación, Calumnia e Injuria, previstos y sancionados por los arts. 282, 283 y 287 del CP, condenándolo a la pena privativa de libertad de dos años y ocho meses, con costas y daños a calificarse en ejecución de sentencia.

La referida Sentencia fue objeto de apelación por parte de: Jorge Fernando Tuto Quiroga (fs. 480 a 489) y por el representante del Banco Unión S.A. (fs. 500 a 501 vta.), recursos que fueron resueltos mediante el Auto de Vista 67/2012 de 5 de octubre, que declaró improcedentes los recursos de apelación restringida confirmando la Sentencia.

Por Resolución de 20 de febrero de 2013 (fs. 1092), se declaró no haber lugar a la solicitud de complementación y explicación solicitada por el imputado, siendo notificadas ambas partes el 22 de febrero de 2013 (fs. 1093), interponiendo los recursos de casación que ahora son motivo de análisis, el 1 de marzo del mismo año.

II. MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

II.1. Recurso de Jorge Fernando Tuto Quiroga Ramírez

Antes de exponer los fundamentos de los motivos del recurso de casación, el recurrente a manera de introducción, hace referencia a los antecedentes del proceso, a la Sentencia y al recurso de apelación restringida, donde hubiera citado como precedentes contradictorios los Autos Supremos 314 de 25 de agosto de 2006, 84 de 1 de marzo de 2006, 95 de 24 de marzo de 2005, 155 de 10 de abril de 2010, 448 de 12 de septiembre de 2007.

II.1.1. Subtitulando "La libertad de expresión como norma y fundamento del Estado democrático, su tratamiento en la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (sic); el recurrente hace referencia al derecho a la libertad de expresión en el marco del Pacto de San José de Costa Rica, que considera que la libertad de expresión es un derecho fundamental, inalienable, inherente a todas las personas y en ningún caso una mera concesión del Estado; al efecto citando el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, manifiesta que la Sentencia apelada y el Auto de Vista impugnado, constituyen una violación franca de su derecho a la libertad de expresión y pensamiento, imponiéndole una sanción por las expresiones que realizó en su condición de líder de la oposición parlamentaria, porque los asuntos sobre los que se refirió constituyen de interés público, político y forman parte del debate nacional, en relación al caso de corrupción funcionaria más grande que se conoció en los últimos años, como el caso "CATLER UNISERVICE"; sobre el particular finaliza indicando que, la supuesta víctima del hecho es una institución Bancaria de propiedad del Estado Boliviano, que alega haber sido afectada en su honor y reputación, como si se tratara de una persona natural; concluye refiriéndose a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (caso Ricardo Canese Vs. Paraguay) y hace cita a lo manifestado por el Secretario General de la Organización de Estados Americanos (OEA).

II.1.2. Sobre la "aplicación del delito de Calumnia" (sic), transcribiendo parte del Auto de Vista; denuncia:

"Aplicación retroactiva de la norma" (sic); manifestando que, en cuanto al fundamento utilizado por el Juez de Sentencia, para sentenciarlo por el delito de calumnia por los hechos acontecidos en el mes de febrero del 2009, éste concluyó que: "'El delito de calumnia Art. 283 del Código Penal se halla demostrado por cuanto al Banco por las pruebas judicializadas de referencia, el imputado sindica que los recursos que maneja el Banco provienen de la corrupción, la misma que se halla relacionada con el lavado de dinero, por lo que está imputando de un delito que se halla penado por ley'"; sobre esta conclusión afirma que, es la única referencia que se hizo a la presunta adecuación de su conducta al tipo penal, sin que el Juez mencione de forma inequívoca, cuál habría sido el tipo penal específico que falsamente su persona hubiera imputado al Banco Unión S.A.; sin embargo, dice que, el Tribunal de apelación en forma arbitraria señaló que: "evidenciándose que el criterio asumido por el Juez A quo respecto al delito de calumnia, ha sido el correcto ya que con las afirmaciones realizadas por el acusado se atribuyó la comisión del delito de legitimación de ganancias ilícitas al Banco Unión..." y

"...se puede evidenciar que se realiza una descripción de los elementos constitutivos del tipo penal tipificado en el art. 185 bis del Código Penal, Legitimación de ganancias Ilícitas..." (sic); arribando a conclusiones no contempladas en la Sentencia, haciendo uso de normas cuya vigencia es posterior a los hechos criminosos que se le atribuyeron, pues al momento de haberse realizado las declaraciones cuestionadas se encontraba vigente el Código Penal aprobado mediante Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, en el cual el art. 185 bis, no hacía referencia al término "lavado" o "corrupción".

Por ello precisa que, el Tribunal de alzada hizo uso de la tipificación del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas modificado por el art. 34 de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, utilizando una ley posterior y soslayando el hecho de que esta misma norma fue modificada por la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011, para justificar e identificar el delito falsamente imputado conforme exige el art. 283 del CP.

Finaliza mencionando que el error de no haberse identificado en su momento el delito falsamente imputado es atribuible al Juez de primera instancia, quien conforme a la valoración de los hechos y las pruebas determina la adecuación de la conducta al tipo penal, lo que no ocurrió, y contrariamente el Tribunal de apelación en vez de advertir el error y ordenar su corrección, ha intentado subsanarlo teniendo que recurrir para este cometido a la aplicación retroactiva de la norma y realizar una valoración de los hechos; situación que sería contraria a los Autos Supremos 438 de 15 de octubre de 2005 y 84 de 1 de marzo de 2006.

En este mismo motivo precisando: "En cuanto a la calidad de sujeto pasivo de los delitos contra el honor de las personas jurídicas" (sic); manifiesta que, el Auto de Vista impugnado, recogiendo en parte los fundamentos de la Sentencia, hace referencia a una serie de aspectos para intentar justificar que las personas jurídicas pueden ser víctimas o sujetos pasivos del delito de Calumnia, así como al art. 13 Ter del CP, entendimiento de la Sentencia Constitucional (SC) 294/2002-R y art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), pretendiendo realizar una interpretación forzada y sesgada del art. 14.V de la CPE, tratando de establecer que las personas jurídicas gozan y ejercen los mismos derechos que una persona natural, en especial el derecho al honor en su faceta objetiva y subjetiva; al respecto, hace mención a la SC 0400/2006-R de 25 de abril de 2006.

Manifiesta que nuevamente, la errónea aplicación de la ley sustantiva queda manifestada en la inadecuada subsunción realizada por el Juez de Sentencia como por el Tribunal de apelación, cuando se intenta argumentar que la persona jurídica puede ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor para justificar su responsabilidad sobre el delito de Calumnia, cuando este tipo penal no admite esa posibilidad; contradiciendo de ese modo el precedente establecido por el Auto Supremo 84 de 1 de marzo de 2006.

Intitulando "En cuanto a la inaplicabilidad del Auto Supremo 155 de 10 de abril de 2010" (sic), el recurrente denuncia que tanto el Juez como el Tribunal de alzada, se apartaron de la ley y de su cumplimiento para desconocer el sentido jurídico y los elementos normativos del tipo penal de Calumnia, señala que, corresponde a la autoridad judicial el valorar los hechos y pruebas para determinar si la exteriorización de la voluntad humana incurre en responsabilidad al transgredir el orden legal y las prohibiciones en él insertos que es definida como la subsunción penal; al respecto, resalta que durante el proceso la calidad de presunta víctima ha recaído en el Banco Unión, como un ente inmaterial y una ficción jurídica, quien estima que se han cometido delitos contra su honor y no así de sus representantes o personeros.

Agrega que, a lo largo de la tramitación de este proceso sostuvo la imposibilidad de la aplicación del delito de Calumnia dado que el mismo requiere la falsa imputación de un delito a otra persona, la cual debe tener la capacidad de delinquir o cometer ilícitos y es así que cumpliendo los requisitos de ley, a tiempo de formular el recurso de apelación restringida, hizo mención al precedente contenido en el Auto Supremo 155 de 10 de abril de 2010, que afirmó que: "...si bien es cierto que el tipo penal de la calumnia no puede ser sujeto pasivo una persona jurídica al no poder imputárselo la comisión de un ilícito" (sic), el Tribunal de alzada se apartó de este entendimiento y sin apoyarse en otros precedentes o doctrina, hizo prevalecer su errada conclusión sobre la calidad de sujeto pasivo del delito de Calumnia al Banco Unión, además de manifestar que se desestima el precedente citado, señalando que éste sería solamente un argumento considerativo y no doctrina legal aplicable, cuando no todos los Autos Supremos contienen un apartado específico para identificar el precedente o doctrina legal, lo que no implica que el Auto Supremo no contenga una razón de decisión relevante que adquiera estas características.

II.1.3. Denuncia que: "el auto de Vista 67/2012 de 05 de octubre de 2012 ha sido dictado con normas abrogadas" (sic); para ello manifiesta que, en el considerando III punto 2, los Vocales mencionan el Auto Supremo 228 de 15 de julio de 2008, en el que se citaría el art. 297 del Código de Procedimiento Penal abrogado, lo que constituiría defecto absoluto insubsanable no susceptible de convalidación señalado por el art. 169 inc. 3) del CPP, que vulnera la garantía al debido proceso y derecho a defensa.

II.1.4. Denominando "irretroactividad de la ley penal" (sic); el recurrente señala que, el Auto de Vista impugnado, en su acápite

tercero, se refiere a la posible errónea aplicación de la Ley 004, transcribiendo para ello parte del Auto de Vista; refiriendo que en apelación restringida precisó como un agravio, la aplicación retroactiva de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, habiendo mencionado la impertinencia de la citada ley, que se refiere a delitos contra la Corrupción, la que no podía ser aplicada retroactivamente para justificar el delito de Calumnia; finaliza, señalando que el Tribunal de alzada, al confirmar la Sentencia no sólo infringió el principio de la retroactividad de la ley penal, al referirse a la Ley 004, lo hizo también cuando con manifiesta parcialidad y sin competencia, refiere que el criterio asumido por el A quo respecto al delito de Calumnia fue el correcto, ya que con afirmaciones realizadas por el acusado se le atribuyó la comisión del delito de legitimación de ganancias ilícitas al Banco Unión; infringiendo así el art. 123 de la (CPE).

II.1.5. Intitulando "contradicciones del Auto impugnado...con el precedente Auto Supremo 95 de fecha 24 de marzo de 2005" (sic); manifiesta que, el Auto de Vista recurrido, en su considerando III al referirse al delito de Injuria, no fundamenta cómo su persona hubiera ofendido al Banco Unión S.A. en su dignidad y decoro, limitándose a mencionar lo que señala el profesor argentino Carlos Creus en su obra Derecho Penal Parte Especial Tomo III, sin llegar a la afirmación del cómo y por qué hubiese cometido la injuria por culpa o dolo. Al respecto señala que, la contradicción con el Auto Supremo 95, se encontraría en el hecho de que ese Auto señala que para que se cometa el delito de injuria el autor debe actuar con dolo directo, y en el caso de autos no hubiera adecuado su conducta a este tipo penal, porque nunca tuvo la intención manifiesta de producir daño, lo que significa que en ningún momento tuvo la intención de injuriar al Banco querellante.

II.1.6. El último motivo de su recurso lo identifica como: "Sobre el concurso de delitos y múltiple juzgamiento" (sic); al respecto, señala que en apelación restringida precisó que otro de los aspectos soslayados por el Juez de primera instancia, tiene que ver con la inobservancia de los arts. 44 y 45 del CP, porque en ninguna parte de la Sentencia se hace referencia al tema de aplicación de los concursos ideal o real, como única autoridad facultada para analizar y determinar los hechos que motivan el enjuiciamiento penal; sin embargo, se le atribuye la comisión de tres tipos penales. Denuncia que el Auto de Vista impugnado, nuevamente en vez de observar y ordenar su corrección, se pronuncia realizando una valoración de los hechos del proceso, incurriendo en una abierta falsedad, al tratar de subsanar aspectos no contemplados en la Sentencia de primera instancia, para lo cual se atribuye facultades privativas que debieron ser ejercidas por el Juez de Sentencia sobre valoración de los hechos para determinar la existencia de concurso real o ideal de delitos; al respecto, manifiesta que existe contradicción del Auto de Vista recurrido con el Auto Supremo 438 de 15 de octubre de 2005.

En este mismo motivo, señala que otro punto no considerado en el Auto de Vista es el relativo a la imposición de la pena, por la presunta comisión de los tipos penales de Difamación, Calumnia e Injuria, aunque todos protegen el mismo bien jurídico, pero con diferentes elementos constitutivos, lo cual quiere decir que necesariamente deben demostrarse los hechos que determinan que una conducta se adecua a los presupuestos normativos de cada uno de los tipos. Concluye, manifestando que existe inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, por una parte, ya que el juez de primera instancia no fundamenta sobre cómo el hecho generó una pluralidad de delitos y como estos delitos se materializan cada uno de forma independiente al otro al ser del mismo género y precautelar el mismo bien jurídico, contrariando así el precedente establecido en el Auto Supremo 448 de 12 de septiembre de 2007.

Con ese fundamento pide, que este Tribunal Supremo admita el recurso y en el fondo declare fundado.

II.2. Del recurso de casación del Banco Unión S.A.