AS/0077/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 077/2018

Sucre, 29 de marzo de 2018

Expediente: SC-CA.SAII-SCZ. 385/2016

Distrito: Santa Cruz

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación de fs. 635 a 644, interpuesto por José Luis Cerezo Lambertin, en representación legal mediante poder notarial Nº 131/2014 de 18 de marzo, de Ruth Marina Durán Menacho, Abdel Harib Guzmán López, Claudia Mirza Mosciaro Rosas, impugnando el Auto de Vista de 16 de marzo de 2016, de fs. 629 a 632 y vuelta, pronunciado por la Sala Social, Contencioso Tributario y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz , dentro del proceso laboral de pago de beneficios sociales, interpuesto por José Luis Cerezo Lambertin, en representación legal de Ruth Marina Durán Menacho, Abdel Harib Guzmán López, Claudia Mirza Mosciaro Rosas, el Auto Nº 32/2016 de 15 de agosto, que concede el recurso; el Auto Supremo 336/2016-A de 16 de septiembre de 2016 que admite el recurso y los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

I. Antecedentes del Proceso

I.1 Sentencia

José Luis Cerezo Lambertín, en representación legal de Ruth Marina Durán Menacho, Abdel Harib Guzmán López, Claudia Mirza Mosciaro Rosas, por escrito de fs. 17 a 20 y vuelta, demanda a Mónica Patricia Gómez Hurtado en representación de COCINOVA CATERING SRL, el pago de beneficios sociales, admitida la demanda por auto de 11 de abril de 2014 de fs. 29, corrida en traslado al demandado, contesta negativamente la demanda, mediante Sentencia de 28 de julio de 2014, cursante de fs. 528 a 535 y vuelta, el Juez falla declarando probada la demanda.

I.2 Auto de Vista

Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación, cursante de fs. 550 a 554 y vuelta, donde la recurrente manifiesta que no corresponde el pago de horas extras, pago de domingos, desahucios, pago del doble aguinaldo ni el pago de la multa del 30%, solicita conceda la apelación y revoque en todas sus partes la sentencia apelada.

El referido Recurso de Apelación fue resuelto por la Sala Contencioso Tributario y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista de 16 de marzo de 2016, de fs. 629 a 632 y vuelta, que dispone Revocar en parte la sentencia de fecha 28 de julio de 2014.

I.3 Motivos del recurso de casación

Dentro el plazo previsto por Ley, José Luis Cerezo Lambertin, en representación legal de Ruth Marina Durán Menacho, Abdel Harib Guzmán López y Claudia Mirza Mosciaro Rosas interpone recurso de casación, de acuerdo a lo siguiente:

I.3.-1.- Los recurrentes Ruth Marina Durán Menacho y Abdel Harib Guzmán López y Claudia Mirza Mosciaro Rosas, acusan en común el siguiente agravio:

Desahucio

Acusan de violación el art. 49. III de la CPE y el artículo 3 de la Resolución Ministerial Nº 107 de 23 de febrero de 2010, manifestando que los recurrentes se acogieron al despido forzoso, como consecuencia del maltrato psico laboral y el clima hostil de trabajo, no siendo evidente que el retiro se dió por la falta de pago de quinquenio y otros beneficios sociales como señala el tribunal de alzada, mismo que realizó una mala valoración de la prueba testifical, aclarando que en el expediente no existe prueba alguna que acredite la veracidad de lo alegado, por lo que corresponde se pague el desahucio.

I.3.-2 Los recurrentes Ruth Marina Durán Menacho, Abdel Harib Guzmán López, acusan que el auto de vista recurrido, incurrió en los siguientes agravios:

a) Pago de horas extras.

Acusa la indebida aplicación del art. 46.II de la Ley General del Trabajo, señalando que el Tribunal de Alzada, no valoró adecuadamente las pruebas, siendo así que la parte demandada no cumplió con la carga probatoria que le asigna el art. 48.II de la CPE, el art. 3 inc. h), 66, 150 del Código Procesal del Trabajo, resultando evidente que no se demostró que la demandante Ruth Marina Durán Menacho ejercía un cargo de dirección, vigilancia o confianza que tenía personal bajo su cargo, ni que tenía la facultad de imponer sanciones y/o llamadas de atención, tampoco se demostró que el sueldo sea igual o superior al que percibe un trabajador que ejerce las facultades de dirección, ni mucho menos que tenga un nivel jerárquico superior y que su trabajo se haya realizado con independencia y autonomía y el que el demandante Abdel Harib Guzmán López no demostró ser personal de confianza, aspectos corroborados en las planillas de la empresa y en las papeletas de pago de sueldo donde se la denomina como contador general, entendiendo que la sola denominación no es suficiente para acreditarse la concurrencia de lo regulado en el art. 46-II de la LGT, tampoco es evidente que la recurrente tenía personal bajo su cargo, ni que el sueldo sea igual o superior al que percibe un trabajador de confianza, ni mucho menos que tenga un nivel jerárquico superior y que su trabajo se haya realizado con independencia y autonomía. Asimismo, el auto recurrido, violó el art. 182.I del Código Procesal del Trabajo, al no constar en obrados el libro a que refiere el artículo 41 del Reglamento de la Ley General del Trabajo, por lo que corresponde el pago de horas extras, argumentando el tribunal de alzada que no corresponde por encontrarse la demandante amparada en la Ley General del Trabajo.

b) Incremento salarial

Manifiestan la vulneración el art. 1 del DS Nº 1988 de 1 de mayo de 2014, que establece el incremento salarial para el sector privado, aplicable a los trabajadores que se encuentran dentro del régimen de la Ley General del Trabajo.

c) Segundo Aguinaldo

Acusan errónea interpretación del DS 1802 de 20 de noviembre de 2013, al haber alegado el Tribunal de Alzada que no le corresponde el segundo aguinaldo esfuerzo por Bolivia, por encontrarse la recurrente amparado en la Ley General del Trabajo, interpretación errónea, pues no les corresponde únicamente a los funcionarios públicos que tengan un salario superior al del Presidente del Estado.

I.3.-3 La recurrente Ruth Marina Durán Menacho, acusa el siguiente agravio:

Pago dominical

Continua manifestando que el tribunal de alzada interpretó erróneamente el D.S 3691 de 3 de abril de 1954 y violó del art 55 de la Ley General del Trabajo, por lo que para tener derecho al pago del día domingo no trabajado, se debe acreditar que se cumplió con el horario de trabajo durante la semana, encontrándose excluidos de este beneficio los trabajadores que perciban su salario en moneda extranjera, por lo que el auto recurrido al no haber demostrado que la demandante no trabajó el día domingo, incumplió con la carga probatoria, correspondiendo que se cancele por el trabajo realizado en días domingos conforme expresa la norma.

I.3.-4 Petitorio

En su petitorio, el representante legal solicita case parcialmente el Auto de Vista de 16 de marzo de 2016 y pronunciándose en el fondo se confirme en todas sus partes la Sentencia de 28 de julio de 2014.

Que corrido en traslado el Recurso de Casación, el mismo no fue respondido por la parte recurrida.

CONSIDERANDO II:

II.1.- Fundamentos jurídicos del fallo.

Estando plenamente vigente el CPT, se asume que las normas supletorias, en el actual contexto jurídico son la Ley del Órgano Judicial (Ley Nº 025) y el Código Procesal Civil (Ley Nº 439), en todo lo que sea aplicable y siempre que no signifiquen violación de los principios generales del derecho laboral.

Según la doctrina una resolución judicial (Auto de Vista), puede contener dos tipos de errores: error in jundicando o error in procedendo. El recurrente plantea casación en el fondo, mismo que hace referencia a que la autoridad judicial habría interpretado o aplicado erróneamente una norma sustantiva, siendo el mecanismo procesal idóneo para reclamar este error la casación en el fondo. El art. 271 del CPC, regula de manera precisa las causales de casación, por lo que al respecto al Tribunal le corresponde señalar lo siguiente:

II.1.1- Los recurrentes Ruth Marina Durán Menacho y Abdel Harib Guzmán López y Claudia Mirza Mosciaro Rosas, a través de su representante legal, acusan en común el siguiente agravio:

Desahucio

Acusan la violación del art. 49.III de la CPE y el artículo 3 de la Resolución Ministerial Nº 107 de 23 de febrero de 2010, manifestando que los recurrentes se acogieron al despido forzoso, como consecuencia del maltrato psico laboral y el clima hostil de trabajo, no siendo evidente que el retiro se dio por la falta de pago de quinquenio y otros beneficios sociales como señala el tribunal de alzada, mismo que realizó una mala valoración de la prueba testifical, aclarando que en el expediente no existe prueba alguna que acredite la veracidad de lo alegado por los testigos de cargo, por lo que corresponde se pague el desahucio.

El art. 49.III de la Constitución Política del Estado, prevé: “El estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La Ley determinará las sanciones correspondientes”. Por su parte el art. 3 de la RM Nº 107 de 23 de febrero de 2010 señala: párrafo I “Cualquier aplicación errónea que vulnere el espíritu y contenido del Decreto Supremo Nº 0110 que tienda o haya tendido a menoscabar los derechos laborales, o que haya exigido el retiro voluntario o renuncia de las trabajadoras y los trabajadores, se constituye en infracción a leyes sociales, por cuanto los derechos laborales son irrenunciables. El párrafo II dispone “El Ministerio Trabajo, empleo y previsión Social a través de las jefaturas departamentales y regionales de trabajo, sancionará las prácticas descritas precedentemente y restituirá los derechos de las trabajadoras y los trabajadores en el marco de los establecido en el decreto Supremo 28699 de 1º de mayo de 2006”.

Al referirnos al desahucio, el mismo está normado en el art. 3 del D S Nº 110 de 01 de mayo de 2009, que dispone: “(PAGO DEL DESAHUCIO). Corresponde el pago de desahucio a la trabajadora o al trabajador que sea retirado intempestivamente. No corresponde el pago del desahucio a las trabajadoras o trabajadores que se retiren voluntariamente de su fuente laboral”.

Según la Organización Internacional del Trabajo define el acoso laboral (2000) como: “La acción verbal o psicológica de índole sistemática, repetida o persistente por la que, en el lugar de trabajo o en conexión con el trabajo, una persona o un grupo de personas hiere a una víctima, la humilla, ofende o amedrenta”.

Entendido así el acoso laboral, es la violencia contra la dignidad y la integridad física, psíquica o moral, en el trabajo o relacionada en éste, de forma reiterada y sostenida en el tiempo, con el objeto de propiciar un ambiente hostil de trabajo y con el fin de logar la renuncia laboral, resulta importante resaltar que la acción de hostigamiento o acoso debe ser sistemática y persistente, por lo tanto no constituyen acoso laboral los conflictos ocasionales o esporádicos, asimismo los efectos que sufran las personas acosadas deben ser claros y evidentes, a nivel físico y psicológico-moral y pueden presentarse en diferentes grados.

Ingresando en análisis del caso concreto, está establecido que si bien en materia laboral rige el principio de inversión de la prueba que obliga al empleador a desvirtuar las acusaciones vertidas por el trabajador, no es menos cierto que los demandantes deben presentar prueba que respalde su pretensión y no solo limitarse a formular agravios en espera de que se demuestre lo contrario, si bien se evidencia prueba cursante a fs. 1, 9, 13 y 14 de obrados, no constituye prueba plena ni suficiente, pues la misma está traducida en notas dirigidas a la demandada y al Jefe Departamental del Ministerio de Trabajo de Previsión y Empleo, las cuales tienen como objeto principal el pago de aguinaldo y demás derechos laborales y accesoriamente refieren a las amenazas de despido de la fuente laboral y al hostigamiento laboral de las cuales fueron objeto.

Compulsando lo anteriormente manifestado, resulta por demás evidente que el acoso laboral argüido por los recurrentes, no reúne las características descritas precedentemente, pues no está demostrada la violencia contra la dignidad y la integridad psíquica o moral en el trabajo, entendiendo que para que sea considerado acoso laboral, el hostigamiento debe ser sistemático y persistente, además que el daño de los trabajadores acosados deben ser claros y evidentes, a nivel psicológico y moral, aspectos que no fueron identificados en el presente caso de autos, por lo que no existe violación de los artículos 49. III de la Constitución Política del Estado y 3 de la Resolución Ministerial Nº 107 de 23 de febrero de 2010. Igualmente resulta necesario mencionar que el despido indirecto o retiro forzoso al que se refieren los recurrentes, se produce por alteración del horario de trabajo, reducción de salario, traslado del trabajador a un puesto de trabajo inferior o impago del salario y acoso laboral en los términos descritos, es decir que cualquiera de los motivos es suficiente para que opere el despido indirecto, toda vez que se habría alterado de manera unilateral por el empleador, la relación y condiciones normales de trabajo y consiguiente modificación sustancial de la armonía laboral, características que no se identificaron en el presente caso.

El Tribunal Supremo de Justicia, tiene una línea jurisprudencial al respecto:

El Auto Supremo Nº 621 de 08-10-2013, señala: “Sobre la invocada figura del acoso laboral o moral, llamado también mobbing laboral, cuya positivación de manera genérica se encuentra plasmada en la norma fundamental del Estado, así como en norma reglamentaria emitida por el Órgano Ejecutivo del Estado, figura de la que el Auto Supremo Nº 243 de 19 de agosto de 2005, citando a la doctrina, evidentemente refirió como: “…se encuentra configurado por conductas deliberadas del superior (vertical) o de los pares (horizontal), que lesionan la dignidad o integridad psíquica o social del trabajador, con incidencias en la degradación de las condiciones laborales, emergente de la humillación o el hostigamiento ejercido, ya sea mediante actos de discriminación (racial, de género, sexo, etc.), aislamiento social, cambios de puesto, no asignarle tareas o asignarle tareas inicuas, degradantes o de imposible cumplimiento, insultos, amenazas o cualquier otra que suponga maltrato psicológico, de los que se generan dos alternativas: la disolución voluntaria del vínculo laboral, que constituye generalmente la finalidad del acoso o la sumisión del trabajador, con sus consecuentes secuelas en el deterioro de la salud” (sic), encontrándose así que sus características más sobresalientes pueden verse reflejadas en: 1.- Una conducta ilegítima, abusiva u hostil hacia el trabajador, sea por parte del empleador, sus jefes o superiores o los compañeros de trabajo, a través de distintas actividades; 2.- El carácter reiterado y sistemático de la conducta hostil; 3.- La existencia de una conducta hostil prolongada; 4.- Una conducta deliberada para humillar y denigrar al trabajador; y 5.- Finalmente una conducta que ocasiona daño psíquico y psicosomático a la salud del trabajador, conforme se puede inferir de las definiciones que otorgan los estudiosos del derecho respecto al Mobbing o acoso laboral, como son: Leymann, Hirigoyen, Piñuel y Zabala, y Serrano Olivares; las que perturban el ejercicio de las labores del trabajador, de modo que la persona acaba aislada o abandona su trabajo, caracteres que además deben tener la cualidad de ser objetivados de modo que no sean meramente subjetivos”.

Auto supremo Nº 431 de 05-11-2014, señala: “En la doctrina del Derecho Laboral, existe consenso en la conceptualización de lo que es acoso laboral o mobbing, señalándose que esa figura implica: presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración. Esta figura en consideración de la Sala conlleva acciones de hostigamiento presentadas en el medio laboral ejercidas mediante presión contra un determinado trabajador con la tendenciosa finalidad de su retiro voluntario o causar daños en la salud de éste. Así, el acoso laboral debe necesariamente ser: i) Consecuencia de la actividad laboral, mediante la existencia de actos que reflejen presión; es decir, hechos manifiestos -que más allá del mero roce cotidiano- sean severos e impliquen –no excluyentemente- la calificación inadecuada de una conducta, el otorgar labores irrelevantes, cambio brusco en las labores habituales [entendidas como la asignación innecesaria de labores, o bien, el quitar los medios necesarios para la realización de las labores habituales], y que tales actos sean percibidos por parte del trabajador o la trabajadora como un ataque; y, ii) Darse en el lugar donde el trabajo se desempeña; es decir que, aquella presión sea directa consecuencia de la actividad laboral y cometida por miembros del trabajo que dependan funcional y estructuralmente de la empresa o del medio laboral”

II.1.2 Los recurrentes Ruth Marina Durán Menacho, Abdel Harib Guzmán López, acusan que el auto de vista recurrido, incurrió en los siguientes agravios: