AS/0082/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 82/2019

Fecha: 06 de febrero de 2019

Expediente: CB-32-18-S

Partes: María Doralia Camacho Mendoza c/Héctor Armando Jaldin Tejada

Proceso: División y partición de bienes gananciales.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 316 a 322 vta., interpuesto por María Doralia Camacho Mendoza, contra el Auto de Vista de 5 de enero de 2018, cursante de fs. 306 a 310, pronunciado por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso de división y partición de bienes gananciales; seguido por María Doralia Camacho Mendoza contra Héctor Armando Jaldin Tejada, la concesión de fs. 332, el Auto Supremo de Admisión Nº 554/2018-RA de 28 de junio de fs. 338 a 339 vta., los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

El Juez Público de Familia Noveno del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció la Sentencia de 29 de septiembre de 2017, cursante de fs. 279 a 282 de obrados, declarando PROBADA EN PARTE la demanda de división y partición de bienes gananciales interpuesta por María Doralia Camacho Mendoza en lo que refiere a las mejoras realizadas en el inmueble ubicado en la calle Buenos Aires No. 938 E, entre pasaje Travesi, por lo que declaro ganancial y susceptible de partición y división entre los contendientes, los trabajos de construcción y refacción realizados entre las gestiones del 2004 al 2011 en el inmueble señalado, asimismo declaro improbada la demanda de división y partición de los bienes muebles, ya que la demandante no probo que los bienes muebles descritos en su demanda hayan sido adquiridos dentro de la unión libre (2004 a 2011), también declaro probada la contrademanda de determinación de bien propio planteada por Héctor Armando Jaldin Tejada teniendo como único propietario del bien inmueble ubicado en la calle Buenos Aires No. 938 E entre pasaje Travesi registrado a su nombre.

Contra la referida determinación, María Doralia Camacho Mendoza interpuso recurso de apelación por memorial de fs. 285 a 288 vta., resuelto por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, quien pronunció el Auto de Vista de 5 de enero de 2018, cursante de fs. 306 a 310, por el cual CONFIRMO la sentencia impugnada, bajo los siguientes argumentos:

Con relación a las nulidades procesales, lo que interesa es analizar si las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes fue transgredido y en caso de verificarse aquello recién se justifica disponer una nulidad, de conformidad a los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, asimismo en los arts. 248 al 250 del Código de las Familias, donde se establece las reglas básicas del régimen de nulidades, además de los principios que las rigen citando al efecto los Autos Supremos Nos. 169/2013 de 12 de abril y 06/2015 de 8 de enero.

En cuanto al rechazo de la prueba de inspección judicial, advirtió que por Auto de 14 de agosto de 2017 la A quo rechazó la misma al considerar que era innecesaria e impertinente de acuerdo a los arts. 326, 327 y 328 de la Ley Nº 603 por el tiempo transcurrido de más de cinco años de separación, siendo difícil verificar hechos materiales suscitados antes del año 2011 con relación a la decisión, si bien interpuso recurso de reposición con alternativa de apelación que fuera concedida en el efecto diferido, empero en el recurso de apelación no fundamento sus agravios en torno a eso, sino se limitó a pedir la nulidad de obrados causando confusión en el procedimiento, no obstante resuelve sobre esa nulidad que considera que la decisión del A quo no vulnera el debido proceso ni el derecho a la defensa del entonces apelante de acuerdo a los arts. 329.II y 427inc. j) de la Ley 603, señalando que es facultativo del juzgador la admisión o rechazo de los medios de prueba ofrecidos por las partes, actividad que debe realizarse en audiencia preliminar tratándose de pretensiones tramitadas bajo el proceso ordinario y en este caso fue el Juez A quo que obró en cumplimiento de las normas aludidas porque en audiencia preliminar se pronunció sobre la admisión y rechazo de las pruebas, determinando así el rechazo de la inspección judicial ofrecida por la demandante con un fundamento que considera razonable y pertinente, ya que al haberse producido la separación entre los contendientes hace más de cinco años, no es posible verificar hechos materiales suscitados antes del año 2011, teniendo en cuenta que la inspección judicial está destinada al examen material de las cosas y habiendo transcurrido tanto tiempo de separación es lógico que se hubiera modificado su estado.

Sobre la vulneración a los arts. 342 y 343.I de la Ley Nº 603, el Ad quem constato que en la audiencia preliminar el A quo determinó nombrar un perito de oficio para que realice el avalúo de las mejoras efectuadas en el inmueble, aspecto que no vulneraria la ley Nº 603, menos los derechos fundamentales de la apelante en virtud de su art. 331, considerando que constituye una facultad privativa del juzgador de ordenar o no la producción de cualquier tipo de prueba que sea necesaria, por lo que el juzgador ordeno la prueba pericial de oficio, por tanto no se habría justificado la nulidad pretendida.

En cuanto a los agravios en contra de la sentencia, el Ad quem señalo que no constituye un agravio el hecho de que se disponga que se tramite por cuerda separada los bienes gananciales y que con ello se vulneraria el principio de celeridad.

Respecto a que en la sentencia no se tomó en cuenta el informe pericial de parte, resultaría infundado puesto que la juzgadora habría hecho alusión a dicha prueba ofrecida por las partes, mencionó el informe pericial de parte y a tiempo de realizar la valoración y motivación de la resolución, luego de citar todas las mejoras de las que se pidió la división y partición de bienes concluyó que debe proceder a la partición y división de todas las mejoras efectuadas entre los años 2004 a 2011 en consideración a ambos informes periciales ante su coincidencia de que hubo mejoras en ese periodo en vigencia de la unión conyugal y constituyen bienes gananciales, en ese sentido precisa que si el informe pericial era atentatorio y perjuicio a sus pretensiones pudo cuestionarlo oportunamente o solicitar informes aclaratorios o ampliatorios, al no haberlo hecho su derecho habría precluído.

Con relación a la vulneración del art. 361.II inc. f) de la ley Nº 603, al no haberse ordenado en la parte resolutiva de la resolución se proceda a la inmediata división y partición del valor de las mejoras, si bien este aspecto es evidente, señala que el pago del monto al cual ascienden las mejoras, no significa la vulneración a la citada norma legal, puesto que en sentencia determinaría con claridad las pretensiones de las partes, ya que la cuantificación y consiguiente orden de pago del 50% en favor de la demandante puede realizarse en ejecución de sentencia como determinaría el art. 413.I de la Ley Nº 603.

Sobre la errónea apreciación de los hechos de considerar la vigencia de la unión solo hasta el 2011 siendo lo correcto el 2016, al respecto el Ad quem indica que este reclamo es infundado porque no existió una errónea apreciación, toda vez que el testimonio presentado como prueba por la demandante de fs. 23 a 32 se refiere a la vigencia de la unión conyugal libre entre las partes, aspecto que fue considerado por la A quo.

Auto de Vista, contra el que María Doralia Camacho Mendoza interpuso recurso de casación mediante memorial de fs. 316 a 322 vta., objeto del presente análisis.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

En el fondo.

1) El Auto de Vista efectuó una errónea aplicación de la ley, sobre la producción de prueba.

La impetrante alega que en su acción de 6 de febrero de 2017, entre los bienes demandados se encuentran bienes muebles y mejoras introducidas, que para ser demostradas propuso como medio de prueba la inspección de visu al amparo del art. 324 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, puesto que los bienes muebles (cosas y enseres) y mejoras introducidas que se encuentran en la vivienda, que serían inventariados para su división y partición, donde también se habló de las mejoras introducidas que se encuentran en la vivienda de contrario que serían inventariados para su consiguiente división y partición, oportunidad en que se hiciera conocer de todas las mejoras introducidas, sin embargo en sentencia se declaró probada en parte la demanda, simplemente en lo que respecta a las mejoras realizadas en el bien inmueble y en cuanto a los bienes muebles declara improbada, porque no se presentó prueba que demuestre que los bienes muebles descritos en su demanda fueron adquiridos dentro de la unión libre por lo que cuestiona como podía demostrar su existencia si la juzgadora rechazó la prueba in visu, coartando así su derecho de ofrecer la prueba que considera esencial, situación contra la que interpuso el recurso respectivo emitiéndose el Auto de Vista de 5 de enero de 2018 por el que se indicaría que es innecesario e impertinente por el tiempo transcurrido de difícil verificación al amparo del art. 352 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, desconociendo el art. 328 de dicho cuerpo normativo, referido a la carga de la prueba y que faculta a la autoridad judicial a que pida a las partes proporcione mejor prueba, sin embargo al rechazar la producción de la referida prueba afirma que se le vulnero su derecho a la defensa, privándole de sus derechos a sus bienes muebles y correspondía al Ad quem atender el recurso formulado disponiendo se produzca la prueba mencionada.

2) El Tribunal de Alzada vulneró el art. 7 del Código de las Familias y del Proceso Familiar

La recurrente denuncia que se incurrió en tal infracción, al haber considerado que no se vulneró norma alguna con la determinación asumida en audiencia preliminar al haberse nombrado un perito de oficio para el avalúo de las mejoras efectuadas en el inmueble del demandado sin obrar de forma imparcial al permitir que el A quo conlleve la carga de la prueba y que al existir reconvención le correspondía ofrecer la prueba pertinente como es el perito, además de no rechazada la inspección in visu que propuso en vulneración de los arts. 324, 325 y 328 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, en consecuencia considera que el Ad quem debió dejar sin efecto la designación de perito de oficio y admitir la prueba de inspección, al no haberlo hecho así el fallo ahora impugnado debe ser casado.

Ahondando que, con el avalúo pericial de parte de 25 de septiembre de 2017, que previo el valor de las mejoras en $us. 21.568.79 que dividido en dos es de $us. 10.784.395 estando acreditado el mismo durante el curso del proceso que en la emisión de la sentencia debió disponerse su división y partición además de su cancelación en tercero día, en consecuencia correspondía revocar la sentencia de conformidad al art. 176.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar, por consiguiente el Ad quem ha vulnerado las citadas normas legales correspondiendo casar, más aun cuando omitió pronunciarse que en el otrosí 5to. del memorial de 20 de marzo de 2017 habría formulado oposición por la designación de perito de parte, por lo que no correspondía que el A quo designe un perito de oficio.

En la forma.

1) El Auto de Vista vulnero el art. 394.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar.

La recurrente aduce que el Estado garantiza el derecho al debido proceso y a la defensa, sin embargo en el presente proceso se le habría rechazado el medio de prueba previsto por el art. 352 del Código de las Familias y del Proceso Familiar como es la inspección judicial, en consecuencia al haber rechazado dicha prueba y no haber atendido su recurso de forma favorable el Ad quem, sostiene que quedo en total indefensión permitiendo que el proceso continúe con dicha vulneración privándole de sus bienes muebles y se cuarto su derecho a producir prueba esencial en juicio, quedando en indefensión.

2) El Tribunal Ad quem debió proceder a la nulidad de oficio.

En caso de no procederse a casar el Auto de Vista la impetrante señala, que corresponde la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, pues de acuerdo con el art. 248 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, referido a las reglas de nulidad procesal el Auto de Vista ahora recurrido justificó el rechazo de la prueba de inspección “visual” (sic) que ofreció, sin considerar que bajo esa prueba se pudo constatar la existencia de las cosas demandadas así como de hechos materiales, rechazo de prueba que hizo que no se cumpla la finalidad ni la eficacia dejándole en indefensión. Por lo que correspondía al Tribunal Ad quem declara de oficio la nulidad del acto procesal apelado y proceder a la devolución del proceso al juez de la causa para que admita el medio probatorio, sin embargo al no haberlo efectuado, correspondería anular obrados de oficio, hasta que se admita la prueba de inspección con respectivo señalamiento de día y hora, agregando que en el informe pericial de parte se evidenciaría que en el inmueble donde se estableció las mejoras se constató la existencia de los bienes muebles demandados y los demás bienes se encuentran en las habitaciones de dicho inmueble.

En ese contexto también refiere que los arts. 7 y 219 del código de las Familias y del Proceso Familiar, determinan que las normas procesales de materia familiar son de orden público y de interés social y el Auto de Vista al haberlas desconocido infringió dichas normas al admitir la designación de un perito de oficio que realice las mejoras efectuadas en el inmueble cuando lo que debió realizar es dejar sin efecto la designación del mismo y no lo hizo, teniendo presente que de acuerdo al art. 342 del mismo cuerpo legal la parte puede ofrecer prueba pericial, teniendo presente además lo dispuesto por el art. 343.I del mismo compilado legal inobservado también por la A quo, razones por las que considera que se vulnero los arts. 321, 324, 325, 328 y 334 del Código de Familias y del Proceso Familiar, debiendo procederse en consecuencia a la nulidad de obrados.

DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN

De la revisión de obrados se establece, que corrido en traslado el recurso de casación, fue respondido por Héctor Armando Jaldin Tejada por memorial de fs. 327 a 331 vta., observando la cita de la fecha del Auto de Vista impugnado, pasa a señalar que en audiencia complementaria se justificó la impertinencia de la inspección de visu para acreditar mejoras después de cinco años desde que las partes viven juntos, dejando a la pericia este hecho, aspecto que constituye facultad de la juzgadora de acuerdo al art. 343.I de la Ley Nº 603, en consecuencia no existiría violación al art. 352 de dicho cuerpo normativo, asimismo señala que no se argumentó la supuesta vulneración al art. 7 del Código de las Familias y del Proceso Familiar por cuanto el perito no es parte y mal podría aducir parcialización, que lo único que busca la recurrente es dilatar el proceso, toda vez que el Auto de Vista se pronunció sobre la preclusión de las observaciones y reclamos de la entonces apelante a través de su alzada, por lo que le resulta absurdo el alegar vulneración al debido proceso, por consiguiente no procedería tampoco una nulidad de oficio impetrada a través del recurso planteado.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. De la procedencia del recurso de casación de la apelación en efecto diferido.