AS/0084/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo Nº 084

Sucre, 30 de abril de 2014

Expediente: 210/2013-A

Demandante: Fundación Boliviana para el Desarrollo (FUBODE)

Demandado: Gerencia de Grandes Contribuyentes Cochabamba – SIN

Distrito : Cochabamba

Magistrado Relator: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo cursante de fs. 276 a 284 interpuesto por Luis Fernando Torrez Ontiveros, Gerente General de la Fundación Boliviana para el Desarrollo (FUBODE) contra el Auto de Vista Nº 014/2013 de 10 de abril (fs. 268 a 271) pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; dentro del proceso contencioso tributario seguido por la Fundación Boliviana para el Desarrollo contra la Gerencia de Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, respuesta de fs. 287 a 291; el Auto a fs. 292 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1 Sentencia

Tramitado el proceso contencioso tributario, la Juez Segundo de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia de 10 de febrero de 2012, cursante de fs. 238 a 245 vta., por la que declaró probada en parte la demanda, en consecuencia modificó en parte la Resolución Determinativa Nº VC-GDC/DF/FE-IF/111/2008 de 20 de agosto de 2008, en los términos siguientes: 1. Deja sin efecto el tributo omitido, intereses y multa por omisión de pago de impuestos por el periodo fiscal de enero a diciembre de la gestión 2005 del IVA, por concepto de intereses de préstamos financieros que fue determinada en la Resolución impugnada, y 2) Establece un reparo total adeudado a la fecha de la Resolución Determinativa No VC-GDC/DF/FE-IF/111/2008 de 20 de agosto, de dos mil veinticuatro UFV’s sólo por concepto de sanción del 20% del tributo omitido actualizado del pago que realizó el sujeto pasivo de Bs.14.829.

I.2 Auto de Vista

El recurso de apelación interpuesto por Ruth Esther Claros Salamanca, Gerente de Grandes Contribuyentes GRACO – Cochabamba a. i. del Servicio de Impuestos Nacionales, cursante de fs. 248 a 251 vta., resuelto mediante el Auto de Vista Nº 014/2013 de 10 de abril, por el cual la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, revocó la Sentencia de 10 de febrero de 2012, y deliberando en el fondo declaró Improbada la demanda contencioso tributario, en consecuencia mantuvo firme y legalmente exigible la Resolución Determinativa Nº VC-GDC/DF/FE-IF/111/2008 de 20 de agosto de 2008.

II. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De la revisión del recurso de casación, se extrae como motivos del mismo, los siguientes:

II.1 En la Forma

Amparado en lo dispuesto por el art. 254.4) del Código de Procedimiento Civil (CPC), señala que, el Auto de Vista otorgó más de lo pedido, pues de la simple lectura de la resolución recurrida, se aprecia que se buscó favorecer los intereses de la entidad recurrente, que el memorial de interposición del recurso no cumplió las condiciones de un recurso de apelación, donde no se expresó los agravios que la Sentencia habría inferido, mostrando simplemente de forma maliciosa una cita tergiversada e interpretación normativa equivocada. Agrega que, no se valoró el contenido del memorial de respuesta al recurso de apelación, en cuyo contenido se aprecia el análisis legal correcto sobre el alcance de la Ley Nº 1488, pero no se menciona en el fallo ninguna consideración o análisis de la respuesta brindada; finaliza enfatizando que, al haber ingresado al análisis de un supuesto agravio y considerar a FUBODE como entidad no financiera se cometió un exceso por el que el Tribunal de casación debió anular el Auto de Vista, disponiendo que el recurso de apelación fuera desestimado.

II.2 En el Fondo

Este motivo lo funda en la causal prevista por el art. 253.1) del CPC, manifestando que, se emitió una resolución que contiene una interpretación errónea de la Ley No 1488 y art. 2 de la Ley Nº 843, al hacer una diferencia de una “entidad financiera” de una “ONG financiera”, forzando interpretaciones normativas, pues las normas en las cuales la a quo sustentó su criterio, resultan concluyentes al expresar que las ONG’s pueden desarrollar operaciones financieras al margen de hallarse o no supervisadas por la ASFI.

Hace mención al art. 2 de la Ley Nº 843, para precisar como hechos no gravados por el IVA a: “operaciones financieras”, comprendiendo como tales los “créditos otorgados o depósitos recibidos por las entidades financieras”. Que, la específica liberación de obligación tributaria como hechos no gravados, está referido a las “operaciones financieras”, resultando que FUBODE realiza dichas operaciones y por tal situación, desde el punto de vista regulatorio es considerada como una entidad financiera.

Señala que, al dictarse el Auto de Vista impugnado, no se consideró su calidad de entidad financiera, por lo que se realizó una incorrecta interpretación del art. 69 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras (LBEF), que define cuales son las entidades de intermediación financiera no bancarias, pero nada dice sobre las entidades financieras no bancarias y no reguladas que es donde se ubica y encuentra FUBODE.

Enfatiza que la a quo, determinó la nulidad impetrada, fundamentando en los arts. 96 y 99 de la Ley No 2492, donde con claridad se entendió la existencia de las entidades financieras no reguladas. Al respecto hace referencia a la Ley No 1488 de 1993, que reconocía la calidad de entidades financieras a las ONG´s, como se evidencia en el primer texto publicado por la Ley de Bancos, que permitía la existencia de las ONG’s financieras reconociendo a éstas como entidades financieras no bancarias. Cita los arts. 1 y 81 de la LBEF, para concluir que, la existencia de las entidades financieras no bancarias era, es y ha sido siempre un concepto conocido por el sistema financiero del país. Refiere que, después de 3 años de emitida la Ley de Bancos, se emitió la Ley No 1864 de 15 de junio de 1998, denominada Ley de Propiedad y Crédito Popular, creada para fortalecer con créditos y microcréditos el apoyo a los sectores empobrecidos de la población que no tenían acceso a la banca formal, delimitando qué actividades podía realizar (crédito y microcrédito) y cuáles no podía realizar (intermediación financiera); que la actividad de las ONG’s, no se realizaba con dineros del público, porque este tipo de actividad de captación de recursos estaba expresamente vedada a las ONG’s financieras, por ello no era de interés del Estado regular esta actividad cuyos fondos no eran de origen público sino fondos propios o donaciones; por lo que a través de la Ley No 2297 de 2001, con las modificaciones a la Ley No 1488, donde partiendo del alcance y claridad del concepto de qué es intermediación financiera, se resolvió no mantener a las ONG’s Financieras dentro de la Ley de Bancos, por ser claro que no captaban recursos del público, quedando excluidos de la fiscalización o supervisión de SBEF ahora ASFI por efecto del art. 16 de la Ley No 1864.

Manifiesta que, queda claro que el ámbito de dependencia normativa para las entidades financieras no bancarias, que no llegaban a realizar captación de recursos del público, es decir intermediación financiera, era la Ley No 1864, la que por sí misma ya había definido que si bien las ONG’s daban crédito, no realizaban captación de recursos del público. Al respecto señala que, si bien la Ley No 2297 modificó la LBEF, ninguna de sus disposiciones cambiaron o dejaron sin efecto algún artículo de la Ley No 1864, que es la norma con la que fue concebida la existencia y vigencia de las ONG’s y Fundaciones Financieras; que, las modificaciones de la Ley No 2297 están dirigidas a la definición de intermediación financiera que no realizan las ONG’s.

Continúa la fundamentación citando el art. 3 de la LBEF, para señalar que, queda claro cuál es el concepto de intermediación, que consiste en la recepción de dineros del público, citando también el art. 17 de la Ley No 1864, referente a la prohibición de recibir de personas naturales bajo cualquier modalidad, depósitos u obtener fondos destinados a ser intermediados.

Destaca que, en la vía administrativa se dio una interpretación real a la normativa, la cual quedó plasmada en el fallo del Recurso Jerárquico Nº AGIT-RJ-14622013 de 19 de agosto, resolución que deja sin efecto la Resolución Determinativa contra CIDRE, entidad de similar actividad a la que realiza FUBODE y que pertenece al gremio que aglutina a las IFDs denominado FINRURAL. Dice que, queda claro que el ámbito de aplicación normativa para las Entidades Financieras no Bancarias es la Ley No 1864, normativa que tenía como objetivo que entidades no bancarias, con un alto compromiso social, se constituyan en instrumentos de apoyo a esos sectores de la población que estaban limitadas a acceder a la Banca Formal por sus limitadas condiciones económicas y garantías.

Continúa haciendo referencia a la resolución de la a quo y al Auto de Vista, para señalar que, las modificaciones de la Ley No 2027, van dirigidas a la definición de intermediación financiera, actividad que no realizaban las ONG’s financieras, por lo que no tiene aplicabilidad en este caso, pues FUBODE no realiza tales operaciones y no podía ser analizadas en Sentencia si esta norma no afecta lo definido por la Ley No 1864. Agrega que, el criterio, que dicha norma dejó sin efecto la posibilidad de que una ONG ejerciera actividades financieras quedó desestimada con las decisiones de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, entre ellas la resolución SB Nº 034/2008 de 10 de marzo, incorporando a todas estas bajo la denominación de Instituciones Financieras de Desarrollo u Organizaciones No Gubernamentales Financieras al ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, como entidades de intermediación financiera no bancarias organizadas como fundaciones o asociaciones sin fines de lucro y reglamentó sus operaciones mediante Resolución SB Nº 0199/2008 de 14 de octubre, que fue complementada mediante Resolución Nº 0036/2009 de 17 de febrero. Agrega que, la Resolución 034/2008, abrió la posibilidad de que las entidades financieras no reguladas como FUBODE se presenten al proceso de adecuación y certificación dispuesto por la ASFI, pero sin que signifique que recién ahí se les daría la calidad de Entidad Financiera, pues esta calidad la tenía por efecto de la Ley No 1864; continuando la argumentación, transcribe el art. 4 de Ley No 1488 y art. 17 de la Ley No 1864, para concluir que jamás se dejó de observar la existencia de las entidades financieras no reguladas, sino que al no captar recursos del público, no estaban bajo tuición de la SBEF, por lo tanto no figuraban en la redacción del art. 69 de la LBEF, justamente porque este artículo se refiere a las entidades no bancarias que realizan intermediación financiera, lo que las entidades bancarias no reguladas no realizaban por expresa prohibición del art. 17 de la Ley 1864; concluye señalando que fueron estos los argumentos con los que la Juez de primera instancia sustentó la Sentencia, que coincide con los fundamentos de la Resolución del Recurso Jerárquico Nº AGIT-RJ-1462/2013 de 19 de agosto.

Señala que, la entidad demandada expresó en el recurso de apelación que el art. 17 de la Ley No 1864 menciona a las “ONG” y las “entidades financieras” como conceptos diferentes por estar separadas por la conjunción “y”, situación que se repite en el Auto de Vista, tratando de valorar palabras sueltas prescindiendo de todo el concepto de interpretación integral de la norma, situación similar con respecto al art. 69 de la Ley No 1488. Añade los fundamentos de la Resolución Jerárquico Nº AGIT-RJ-1462/2013 de 19 de agosto.

Haciendo referencia al segundo Considerando del Auto de Vista impugnado, afirma que estas certificaciones del ente regulador del Sistema Financiero, no pueden ser motivo de observación en la calidad de la autoridad que las emite, pues desmentirlas es ignorar la competencia de la ASFI, en consecuencia el Auto de Vista exige una disposición legal específica que reconozca como entidad financiera, desconociendo las certificaciones de la ASFI que son prueba irrefutable que aseveran la calidad de entidad financiera de desarrollo.

En este acápite señala la prueba no valorada en el Auto de Vista aportada por FUBODE, que tenía la finalidad de expresar la verdad material realidad económica de FUBODE en la gestión fiscalizada: La Publicación del Periodo la Razón de 18/09/09; Nota Nº FR-103/2011 de 25 de mayo; Nota de respuesta a FUBODE emitida por FUNDEMPRESA Nº CTA-JOCB-0414/11 de 05 de octubre; Certificado de la Prefectura de Cochabamba de 29 de septiembre de 2011; Informe ANALISIS TRIBUTARIO, CONTABLE Y FINANCIERO DE LA EXENCIÓN DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO para FUBODE emitido por Mgr. Alfredo Hinojosa Pariente; Informe de Consultoría Externa emitida por el Lic. Reynaldo Yujra Segales; Certificado de Adecuación extendido por ASFI; Resolución de Recurso Jerárquico Nº STG-RJ/006/2006, y la Nota Nº ASFI/DSR III/R-106276/2011 de 10 de octubre. Prueba que se adjuntó en primera instancia y no fue valorada por el Ad quem, a este efecto reitera que los Estatutos, Reglamento Interno, la personería jurídica de FUBODE, la misión y visión institucional que dieron origen, está calificada como entidad financiera.

II.3 Petitorio

Pide a este Tribunal Supremo de Justicia, dicte Auto Supremo ANULANDO/CASANDO el Auto de Vista, por consiguiente se confirme la Sentencia que declara probada la demanda contencioso tributario.

II.4 Responde al recurso de casación