AS/0086/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 086/2018

Sucre, 17 de abril de 2018

Expediente: SC-CA.SAII- SCZ. 411/2016

Distrito: Santa Cruz

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

VISTOS: El recurso de nulidad y casación de fs. 216 a 218 y vlta, interpuesto por Carlos Ángel Orinochi Ortiz, contra el Auto de Vista Nº 75/2016 de 28 de junio de 2016 (fs. 211 a 213), pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso social seguido por el recurrente contra Alberto Ezequiel Ameri, el Auto que concedió el recurso de fs. 222, el Auto Supremo No. 362/2016-A que admitió el recurso, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I.-

I.1.- Antecedentes del Proceso.-

I.1.1 Sentencia.-

Que tramitado el proceso laboral, el Juez Quinto de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentencia de 10 de julio de 2015 (fs. 288 a 291 y vuelta), declarando probada en parte la demanda de fs. 13 a 15, disponiendo que el demandando, cancele a favor del actor la suma de Bs. 144.548,43 por concepto de indemnización, primas, horas extras, más la actualización y multa.

I.1.1- Auto de Vista.-

En grado de apelación, deducida por el demandado (fs. 194 a 197) y contestación de fs. 203 y vlta, por Auto de Vista Nº 75/2016), la Sala Social Contenciosa Tributaria y Contencioso Administrativa Primera del Tribunal de Judicial de la ciudad de Santa Cruz, REVOCÓ parcialmente la Sentencia apelada, sin costas por las modificaciones.

Este fallo motivó que, Carlos Angel Orinoci Ortiz apoderado legal de Pablo Gabriel Soro presentara recurso de casación en la forma y en el fondo contra el Auto de Vista Nº 75/2016 de 28 de junio de 2016 (fs. 211 a 213),

II.I.- RECURSO DE CASACION

a).- Expresa el recurrente que el trabajo que realizaba superaba las 8 horas diarias estipulada en el contrato de trabajo por encontrarse a disposición del empleador como capacitador y estilista, demostrando de esta forma que el recurrente trabajo de horas 9:00 a.m. a 21:00 p.m. en horario extraordinario que debió ser pagado al 100% conforme lo estipulado en el art. 55 de la L.G.T., art. 11 del D.S. 1592 de 19 de abril de 1949, ¨S.Nº. 225¨ (SIC) de 06 de junio de 2011 por lo cual debía adicionar las horas trabajadas amparado en las normas sociales previstas en el art. 46 y 47 de la LGT de su D.R. que rigen para la calificación de beneficios sociales. Manifestando además que el auto de vista vulneró los derechos laborales del trabajador protegidos por el art. 46.I.1.2 y III de la Constitución Política del Estado, manifestando que en su resolución el juez a quo no consideró acertadamente las pruebas testificales de descargo de fs. 142 y 145 , es decir, que le otorgo mayor credibilidad a los testigos que al propio contrato suscrito firmado por el empleador que constituye ley entre partes , desconociendo los alcances de los art. 178 del C.P.T. y art. 494, 1297 y 1328 del Código Civil.

b).- Manifiesta también que el Ad quen actuando de una forma ilegal con exceso de poder, sin realizar una fundamentación objetiva que debe contener toda resolución y la sana critica establecida por ley, establece en su resolución: ¨ el reclamo del apelante es infundado y no corresponde por lo tanto las horas extras por lo antes anotado, además de no existir en obrados impugnación o tacha alguna que hubiera realizado del demandante contra los testigos propuestos por el demandante¨

Expresando también que bajo los mismos argumentos ingresa en interpretación errónea de la aprueba aportada, para imponer el pago de la horas extras a mi mandante, nuevamente su autoridad le otorga mayor credibilidad a los testigos que al propio contrato suscrito con el empleador que es ley entre partes , desconociendo lo estableciendo los alcances de los art. 178 del C.P.T. y art. 1297 y 1328 del CC, que prohíbe la prueba testifical para acreditar la existencia de una obligación y que esta debe relacionarse con otros medios de prueba , lo cual no existe en el presente caso pero aun , no toma en cuenta el principio de inversión de la prueba cuando se le solicitó al demandado la presentación del libro de horas extraordinarias como era su obligación , conforme lo establece el art. 159 y 160 del Código Procesal del Trabajo por lo cual existe certidumbre sobre el pago de las horas trabajadas. Habiendo su autoridad interpretado erróneamente la normativa legal vigente, extremo que será corregido por el tribunal de casación, aplicando con un criterio más amplio, el principio universal IN DUBIO PRO OPERARIO conforme lo dispone el art. 271 y 274 del Código Procesal Civil, CASANDO el Auto de Vista revocando el Auto de Vista, conforme la sentencia de primera instancia ordenara el pago de las horas extraordinarias de conformidad al D.S. 28699 y A.S. 23381.

c).- En relación al retiro voluntario determinado en la sentencia, contrariamente a la normativa legal vigente, manifiesta que en el Auto de Vista el Juez tomó en cuenta las literales de fs. 109 a 111 y 147 a 148, documentos que fueron presentados extemporáneamente fuera del termino probatorio como prueba de reciente obtención, lo cual fue observado por mi mandante en el memorial de fecha 03 de agosto de 2013, esta prueba carece de valor legal al vulnerar el A.S. 23/2015, que prohíbe valorar prueba que no se presentó en el momento oportuno es decir durante la vigencia del termino probatorio. Con referencia las testificales de fs. 141 a144 presentadas por Nancy Barrios Vaca y Yaneli León Orozco, no se demostró documentalmente que hubieran conocido a mi mandante o que hubiera trabajado en la peluquería H2O durante la relación laboral de mi mandante. Asimismo manifiesta que si se ausento de país fue por motivos familiares, haciendo uso de su vacación y con autorización de su empleador, quien incumpliendo las normas legales no presentó el libro de vacaciones pese a su conminatoria legal, extremo que no fue valorado objetivamente por el Juez en virtud de la sana crítica y la experiencia vulnerando el art. 182 inc. C) del Código Procesal del Trabajo, existiendo por lo tanto una mala valoración de la prueba que será analizada por el Tribunal de Casación en virtud al art. 271 y 274 del Código Procesal Civil, casando el auto de vista.

d).- Con relación al descuento realizado en sentencia del pago del mes de salario del mandante, que fuera objeto de impugnación ante la autoridad judicial, confirmado en el auto de vista en virtud al art. 12 de la L.G.T. , sin tomar en cuenta que esta norma legal se encuentra derogada en parte por el art. 2 de la Ley de 23 de noviembre de 1944, aclara la R.M. No. 447 del 8 de julio de 2009, y AS. No. 499 de 22 de agosto de 2013, , puesto que se trataría de un retiro supuestamente voluntario dentro de un contrato por tiempo indefinido y no así dentro de un contrato a plazo fijo, por lo cual no corresponde imponer ninguna sanción a la recurrente, resultando ilegal el descuento de un mes de sueldo realizado, tomando en cuenta que los sueldos son inembargables por disposición Constitucional .

e).- En relación a imposición de costas procesales que fuera motivo de impugnación, la autoridad admite en el Auto Vista que corresponde el pago de costas en favor de mi mandante, sin embargo en la parte dispositiva del auto de vista no se pronuncia EXPRESAMENTE sobre las costas procesales, resultando una resolución incompleta que vulnera el art. 265 del Código Procesal de Trabajo, solicitando sea considerado en el Auto Supremo.

f).- Con relación al pago de las primas en base a un salario que no contempla las horas extras, una vez el primer punto de presente recurso, el Tribunal Supremo determinará correctamente en la liquidación correspondiente el pago de las primas sobre sueldo real de mi mandante que contemple también el pago de las horas extras conforme al art. 55 de la LGT art. 11 del D.S. 1592 de 19 de abril de 1949; AS No. 225 de 06 de junio de 2011

g).- En la sentencia de fs. 188 a 191, el señor Juez fija la multa en la suma de Bs. 33.357 correspondiente al 30% del monto fiado en la liquidación , sin tomar en cuenta el mantenimiento de valor en UFV´s al momento del pago de beneficios sociales.

III.- PETITORIO.-

Recurre de CASACION en la forma y en el fondo contra el auto de vista injusto e ilegal de acuerdo a lo establecido en el art. 254 del CPC y art. 210 a 212 del CPT, solicitando se le conceda el recurso ante el Tribunal Supremo de Justicia.

CONSIDERANDO II.

II.1 Fundamentos Jurídicos del Fallo.